חובת ההגינות בראי המכרז ודוקטרינת חוזה נספח | מכרזים ציבוריים

הלכה היא כי רשות ציבורית המפרסמת מכרז, כפופה לחובתה לפעול בהגינות ובסבירות, הן בשלב הכנת המכרז, והן בשלב בחינת ההצעות במכרז. כך נפסק בעע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, סו(1) 407 (2013) (להלן: "עניין ברק 555"):

 

"רשות ציבורית אינה יכולה להתנער מחובתה לפעול בהגינות ובסבירות, בטיפולה במכרזים ציבוריים, הן בשלב הכנת המכרז והן בשלב בחינת ההצעות למכרז… חובותיה של רשות הפועלת במרחבי המשפט הפרטי, נובעות הן ממערכת העקרונות והכללים של המשפט המינהלי והן ממערכת  דיני החוזים והטרום חוזים. לצד החובה החלה על רשות ציבורית לפעול בהגינות, סבירות ושוויון, חלה על רשות, בטיפולה במכרז ציבורי, החובה "לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" (כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973)). ויפים, לעניין זה, דברי השופט א' רובינשטיין, בציינו כי:   "נורמות המכרז הציבורי, שנקבעו בחקיקה ועוצבו בפסיקה, שואבות את חיותן מעקרונות המשפט המינהלי. על ועדת המכרזים, כגוף המנהל את המכרז בנאמנות בעבור הציבור כולו, לפעול בהגינות (מהותית ודיונית), ביושר, בשויון, בסבירות, ללא שיקולים זרים או שרירות […] 'בצד עקרונות המשפט הציבורי, חלים על המכרז עקרונות דיני החוזים' […] לכך יש להוסיף את הטרום–חוזים כמערכת נורמטיבית משלימה […] אחת התוצאות המשפטיות הנובעות מתחולת דיני החוזים על המכרז משתקפת בחלותם של דיני תום הלב על מהלכיו, ובכללם סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). מובן כי חובת תום הלב שרירה וקיימת ממילא, כעקרון יסוד במשפט המינהלי, לפיו הרשות המינהלית מחויבת בהגינות כלפי כולי"

 

חובת הרשות לנהוג בהגינות ובתום לב ובסבירות, חלה בכל תחום של המשפט ובכל פעולה והחלטה של הרשות. הרשות נושאת עמה את "הדין האישי" שלה אל כל פעולותיה, מעשיה, החלטותיה, משאיה ומתניה וחוזיה [ג. שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, תש"ס עמ' 43].

 

כידוע, המכרז הוא המסגרת המתווה את כללי המשחק. הן בתי המשפט והן מלומדים, ראו את כללי המשחק שקבע מפרסם המכרז כ"חוזה נספח". דהיינו חוזה לכל דבר ועניין, הקובע את כללי ניהול המו"מ לקראת כריתתו של חוזה. אותם "כללי משחק" תחרותיים של המכרז, מהווים חוזה של ממש בין מפרסם המכרז למשתתפים, ולפיו מפרסם המכרז חייב לעמוד בכללי המכרז.

 

בד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, מג(1) 441 (1989) (להלן: "פרשת בית יולס"), השופט ברק (כתוארו אז) אשר היה בדעת מיעוט באותה הפרשה, ביסס את דוקטרינת חוזה הנספח, ותיאר אותה במילים היפות הללו:

 

עם ההיענות להזמנתו של בעל המכרז נכרת חוזה בין בעל המכרז לבין המשתתפים, באשר לתנאים אשר במסגרתם תטופל ההצעה וייעשה הקיבול. זהו חוזה נספח, מעין מנוע עזר המסייע למטוס לנוע על מסלול שדה התעופה בטרם יופעלו המנועים העיקריים להמראה ולטיסה. כך, למשל, יש ובעל המכרז קובע במכרז, כי הוא יקבל את ההצעה הזולה ביותר. עם הגשת הצעות המשתתפים נכרת חוזה (נספח) לפיו מתחייב בעל המכרז לקבל את ההצעה הזולה ביותר. אם בעל המכרז מסרב לקבל את ההצעה הזולה ביותר, הוא מפר בכך את התחייבותו החוזית כלפי כל המשתתפים במכרז. אלה זכאים כלפיו לתרופות בשל הפרת חוזה".

 

מאז פרשת בית יולס, הלכה והתבססה דוקטרינת "חוזה הנספח". נקבע כי עורך המכרז, רשאי לקבוע את כללי המשחק, ולעצב את התחרות, בהתאם לעקרונות דיני המכרזים, דהיינו: שוויון, תחרות ויעילות כלכלית, אולם משנקבעו כללי המשחק על ידו, והמציע הגיש את הצעתו, נכרת בין הצדדים "חוזה נספח" בדמות כללי התחרות שמתווה המכרז. עורך המכרז מתחייב לפעול לפי כללי התחרות שהוא עצמו קבע.

 

כך כתבה פרופ' ג' שלו בספרה "חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית" (תש"ס), בעמ' 147:

 

"עם זאת טמונות בהליכי המכרז התקשרויות נוספות שאופיין חוזי, הנבדלות מן החוזה העיקרי, נשוא המכרז. בעצם הוצאת המכרז וקביעת תנאיו מזמין בעל המכרז הצעות, אך הוא גם מציע כי הצעות אלה ייבחנו ויטופלו באורח שוויוני על פי התנאים הקבועים במכרז. על ידי השתתפות במכרז והגשת הצעה למכרז מקבל המשתתף כמכרז את ההצעה המשנית הזו של בעל המכרו ויוצר בכך מעין "חוזה נספח" או חוזה מכללא בין בעל המכרז ובין המציעים בו. ולפיו ייבחנו ההצעות וייעשה הקיבול הסופי של החוזה נשוא המכרז בדרך שנקבעה במכרז."

 

גם במסגרת "חוזה הנספח" על הרשות לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, ולהפעיל את זכויותיה המשפטיות באופן שלא יכשיל את קיום החוזה. כך לדוגמא, בעע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, סו(1) 407 (2013)  דן בית המשפט העליון בהודעה על שינוי תנאי הערבות הנדרשת, אשר נשלחה למציעים יומיים לפני המועד להגשת ההצעות, אולם המערערת לא קיבלה הודעה זו. בית המשפט העליון קבע, על יסוד חובת ההגינות והסבירות המוטלת על רשות מינהלית ועל יסוד חובת תום הלב, כי גם אם לכאורה לא כל פגם בהתנהלות הרשות, והיא פעלה בהתאם לתנאי המכרז, היא אינה יכולה "להכשיל" את קיום החוזה, והיה עליה לוודא כי כלל המציעים היו מודעים לשינוי האמור.

 

ונביא מדבריו של כב' השופט זילברטל בעניין ברק 555 הנ"ל:

 

"דין הוא, שיש לבצע חיוב מחיובי החוזה בתום לב ובדרך מקובלת (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). לכאורה, לא נפל כל פגם בהתנהלות העירייה עת העבירה את ההודעה למציעים הפוטנציאליים, שכן היא פעלה בגדרה של הוראת סעיף 15.4 לתנאי המכרז. אלא שבנסיבות המקרה, לא היה די בכך… חובת תום הלב כוללת את החובה לנהוג על-פי "רוח" ההוראה החוזית אף אם יש בכך חריגה מלשונה של ההוראה כפשוטה…"

 

עקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים בא להורות על קיומו וביצועו של חיוב מחיובי החוזה בדרך עשיית הישר והטוב ומתוך רצון לקיים את כוונתם של הצדדים לחוזה לפי רוחו של החיוב ולא רק לפי אותיותיו הטכניות והפורמאליות, שבהן הוא נוסח … עקרון תום הלב בא להורות על ביצוע החיובים הקבועים בדיני החוזים ביושר לב, לפי רוחו של החיוב ולא לפי האותיות היבשות שבהן הוא מנוסח, ואין הוא בא לשמש מסד לבניית מערכת חיובים וזכויות, שזכרם לא בא בדיני החוזים". …

 

עקרון תום הלב מחייב את הצדדים לחוזה לפעול בדרך שתביא להגשמת החוזה ומטרותיו, ובכלל זה לשתף פעולה כדי להגשים את הציפיות הסבירות של הצד האחר לחוזה. הקפדה דווקנית על לשון החוזה, מקום שיש בכך כדי להכשיל את הגשמת החוזה, עלולה להיחשב כקיום החוזה בחוסר תום לב…

 

החובה האמורה חלה גם על רשויות ציבוריות, הן מכוח המשפט הפרטי והן מכוח המשפט הציבורי ("הדואליות הנורמטיבית"), ויש בקיומם של שני מקורות לחובה כדי להדגישה ולהעצימה כשמדובר ברשות ציבורית."

 

הנה כי כן, החובה לנהוג בהגינות וסבירות חלה על המכרז, על פרסומו, על תנאיו ועל יישומם בפועל. הפרת חובת ההגינות של הרשות עשוייה לזכות את הצד שנפגע מהפרה של חובת ההגינות, בסעדים שונים, עליהם נעמוד במאמרים אחרים.