פסק דין א.י. אליעזר לנהג | ביטוח במסווה של כתב שירות

____________________________________________________________________________________________________ www.nevo.co.il ____________________________________________________________________________________________________ תצ (ת"א) 2460-06-17‏ ‏ מירב אלקיים מברוכה נ' א.י אליעזר לנהג בע"מ ____________________________________________________________________________________________________       בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת"צ 2460-06-17 מירב אלקיים מברוכה וחגי בלמס נ' א.י אליעזר לנהג בע"מ

 

לפני:	כבוד השופטת  מיכל אגמון-גונן
המבקשים:		1. מירב אלקיים מברוכה 2. חגי בלמס ע"י ב"כ עו"ד אילן מירון
נגד
המשיבה:		א.י אליעזר לנהג בע"מ ע"י ב"כ עו"ד שמואל גלינקא ואדוה עמר ממשרד שבלת ושות'

כתבי עת:

אלון קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות,‏ התשס"ו-‎2006‎", הפרקליט, מט (תשס"ז-תשס"ח) 131

ספרות:

אביאל פלינט וחגי ויניצקי   תובענות ייצוגיות    (התשס"א)

ירון אליאס   דיני ביטוח

חקיקה שאוזכרה:

חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981: סע'  41, 53, 55, 65, 66

חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981: סע'  15, 24, 28, 40, 40(א), 40(ח), 40(ט)

חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981

חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006: סע'  3, 4, 8, 8(א)(1), 8(א)(2), 8(א)(3), 8(א)(4), 14(א), 14(ב), 25

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  30, 31

חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: סע'  1

פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: סע'  63

חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982: סע'  3, 19

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (כפי שהיו נכון ליום 31.12.2020)

הודעת הפיקוח על עסקי ביטוח (ענפי ביטוח), תשמ"ה-1985: סע'  25

פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948

מיני-רציו:

 

— סוף עמוד  2 —

 

* בית המשפט קיבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה שמוכרת לציבור כיסוי של ייצוג משפטי בדיני תעבורה ובתאונות דרכים, תמורת תשלום חודשי לכל לקוח. נפסק, כי החוזה נשוא התביעה הוא חוזה ביטוח, אשר שיווקו עולה כדי שיווק ביטוח ללא רישיון מבטח, המנוגד לדין.

* דיון אזרחי – תובענה ייצוגית – התנאים לאישורה

* דיון אזרחי – תובענה ייצוגית – לפי חוק תובענות ייצוגיות

* דיון אזרחי – תובענה ייצוגית – שיקולי בית-המשפט

* דיון אזרחי – תובענה ייצוגית – עילות

* דיון אזרחי – תובענה ייצוגית – בקשה לאשר תובענה ייצוגית

* ביטוח – חוזה ביטוח – קיומו

* נזיקין – עוולות – הפרת חובה חקוקה

* עורכי-דין – ייחוד המקצוע – האם נשלל

* עורכי-דין – מתן שירות משפטי – על-ידי מי שאינו עורך-דין תמורת רווח

.

המבקשים הגישו בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד המשיבה שמוכרת לציבור כיסוי של ייצוג משפטי בדיני תעבורה ובתאונות דרכים, תמורת תשלום של כ-40 ₪ לחודש בממוצע לכל לקוח, ומתחייבת כי ביום פקודה שבו יצטרך הלקוח ייצוג משפטי, בין בעבירות תנועה, בין בתביעות נזיקין שעילתן תאונות דרכים, היא תספק את הייצוג על-ידי עורכי-דין שאיתם היא עובדת ללא תשלום נוסף. המבקשים, שרכשו שירות זה, טוענים כי השירות מהווה ביטוח הכפוף לרגולציה, אך המשיבה אינה מקיימת את התנאים והדרישות שבדין בכל הנוגע לחוזה ביטוח. הצדדים חלוקים לגבי מהות החוזה נשוא הבקשה, לגבי תוצאות סיווגו ולגבי התקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

.

בית המשפט קיבל את הבקשה ופסק כלהלן:

חוק הפיקוח לא מגדיר מהו "ביטוח" ומהו "חוזה ביטוח", אלא מסתפק בהגדרת "עיסוק בביטוח" כ"התקשרות דרך עסק בחוזי ביטוח, למעט מתן אחריות למצרך או לשירות הנלווה לעיסוק אחר של נותן האחריות". למרות ההפניה העתידית בחוק הפיקוח, חוק חוזה הביטוח לא משלים את ההגדרות החסרות, אלא משתמש בתיאור מרכיביו העיקריים של חוזה הביטוח.

מנוסחו המתוקן של סעיף 40 לחוק הפיקוח עולה תמונה ברורה, שלפיה החל בשנת 2015, על חוזה ביטוח ועל כתב שירות חל אותו הדין בקשר למכירתו על-ידי מבטח בעל רשיון והודעה לממונה כתנאי לשיווקו, בכפוף להמנעותה מהתנגדות לשיווקו. יתרה מכך, לפי סק' ה', אם תסבור הממונה כי כתב השירות כולל תנאי מקפח, הרי שבסמכותה להורות על הפסקת שיווקו, אף אם שווק טרם התיקון לחוק.

טענת המשיבה שלפיה החוזה אינו כפוף לרשיון או לאישור לפי חוק הפיקוח משום שאינו מוצר ביטוח, וגם אינו כפוף להוראות בחוזר כתבי השירות הנוגעות לכתבי שירות המשווקים על-ידי סוכנים, משום שאינו תלוי בפוליסה והמשווקת שלו אינה מבטחת ואינה סוכנת ביטוח – אינה מתיישבת עם תכלית החוק וחוזר כתבי השירות.

הן לגבי חוזה ביטוח לשיטת המבקשים, הן לגבי כתב שירות לשיטת המשיבה – לאחר תיקון 28, סעיף 40 חל על החוזה נשוא התביעה, והמשיבה היתה חייבת למסור הודעה מתאימה לממונה, ולשווק את החוזה בהתאם להוראות הממונה באותו אופן. המנעותה של המשיבה לנהוג כך, אף לשיטתה, מביאה

— סוף עמוד  3 —

 

למסקנה כי לגבי התקופה שמשנת 2015 ואילך קיימת אפשרות סבירה שתתקבל טענת המבקשים שלפיה המשיבה משווקת חוזה בניגוד לדין, בין אם יסווג כחוזה ביטוח ובין אם ככתב שירות.

יש לקבל את עמדת הרשות, שלפיה המשיבה משווקת ביטוח ללא רשיון ובניגוד לדין. אליעזר לנהג התקשרה עם הצרכנים, במה שנראה, בשלב זה של ההליך, כחוזה ביטוח, ויש לראות בה כמי שהפרה את הוראות חוק הפיקוח. החיקוק נועד לטובת ציבור הצרכנים, ועל כן מתמלאים שלושת התנאים הראשונים בעוולת הפרת חובה חקוקה. אשר לנזק, הנזק הוא התקשרות בחוזה שלא אושר, ועל כן מדובר בתשלומים ששולמו על פי החוזה, למעט מי שקיבל את השירות המוצע.

גם יתר התנאים הנוגעים לתובענה אשר דרושים לצורך אישורה כתובענה כייצוגית מתקיימים בענייננו.

החלטה

חברת א.י. אליעזר לנהג בע"מ (להלן: המשיבה או אליעזר לנהג), מוכרת לציבור כיסוי של ייצוג משפטי בדיני תעבורה ובתאונות דרכים, תמורת תשלום של כ-40 ₪ לחודש בממוצע לכל לקוח, ומתחייבת כי ביום פקודה שבו יצטרך הלקוח ייצוג משפטי, בין בעבירות תנועה, בין בתביעות נזיקין שעילתן תאונות דרכים, היא תספק את הייצוג על-ידי עורכי-דין שאיתם היא עובדת ללא תשלום נוסף. בבקשה המונחת לפניי לאישור תובענה ייצוגית, טוענים המבקשים, שרכשו שירות זה, כי השירות מהווה ביטוח הכפוף לרגולציה, אך חברת א.י. אליעזר לנהג בע"מ אינה מקיימת את התנאים והדרישות שבדין בכל הנוגע לחוזה ביטוח.

לטענת המשיבה, החוזה שהיא משווקת הוא כתב שירות, והשירות שהיא מספקת מכוחו אינו מהווה שירות ביטוחי, ולפיכך פעילותה זו אינה כפופה לרגולציה החלה על עיסוק בביטוח. הצדדים חלוקים לגבי מהות החוזה נשוא הבקשה, לגבי תוצאות סיווגו ולגבי התקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית. בקשת האישור מעוררת שאלות חשובות לגבי היחס שבין ביטוח לבין כתבי שירות; לגבי היחס שבין ביטוח וכתבי שירות לבין שירותי עריכת-דין; ולגבי היחס שבין תפקיד המאסדר לבין תפקיד בית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית.

רקע הדברים וההליכים עד כה

1. הגב' מירב אלקיים היא מזכירה משפטית, ומר חגי בלמס הינו עו"ד (להלן בהתאמה: המבקשת; המבקש; וביחד המבקשים), ושניהם יחד הגישו ביום 01.06.2017 את התובענה שבכותרת ואת הבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית (להלן בהתאמה: התובענה ובקשת האישור) כנגד חברת א. י. אליעזר לנהג בע"מ (להלן: המשיבה או אליעזר לנהג). התובענה ובקשת האישור הוגשו לכתחילה לבית המשפט המחוזי באיזור המרכז בלוד, ובהעדר סמכות מקומית הועבר התיק בהסכמת הצדדים לבית המשפט בתל אביב.

2. הטענה המרכזית בתובענה ובבקשת האישור היא כי אליעזר לנהג, מוכרת לציבור, כאמור, כיסוי של ייצוג משפטי בדיני תעבורה ובתאונות דרכים, תמורת תשלום של כ-40 ₪ לחודש בממוצע לכל לקוח, ומתחייבת כי ביום בו  יצטרך הלקוח ייצוג משפטי, בין בעבירות תנועה, בין בתביעות נזיקין שעילתן תאונות דרכים, היא תספק את הייצוג על-ידי עורכי-דין

— סוף עמוד  4 —

שאיתם היא עובדת, ללא תשלום מצד הלקוח למעט דמי פתיחת תיק מינימאליים בחלק מהמקרים. לטענת המבקשים, השירות שהמשיבה מציעה לציבור הוא ביטוח לכל דבר ועניין, הכולל את כל המאפיינים של ביטוח ועונה להגדרת "עסקת ביטוח" הקבועה בחוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981 (להלן: חוק חוזה הביטוח), וזאת למרות שהיא אינה מכנה את השירות כביטוח, ואף מציינת במסמך שהיא שולחת ללקוחותיה לאחר ההתקשרות עמה כי אין מדובר בביטוח. המבקשים טוענים כי המשיבה מתקשרת דרך קבע עם לקוחותיה בעסקאות אלה, תוך שהיא "מדלגת", כהגדרתם, על מנגנוני הפיקוח הקבועים בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א – 1981 (להלן: חוק הפיקוח), ועל הצורך במתן רשיון לפעולתה מאת הממונה על הביטוח כקבוע בחוק (להלן: הממונה).

למען הנוחות, על אף שהצדדים מכנים את המסמך נשוא התובענה בשמות שונים בהתאם לטענותיהם ופרשנותם למהותו, אתייחס להלן למסמך זה ולשירות שמסופק לפיו בלשון "החוזה".

3. עילות התביעה המפורטות בבקשה הן: ביטול חוזה והשבה בגין חוזה פסול; עשיית עושר ולא במשפט; עילות מכח חוק הגנת הצרכן, לרבות הטעיה; ביטול והשבה בגין הטעיה מכח דיני החוזים; חוסר תום לב במשא ומתן; רשלנות; הפרת חובה חקוקה; ותנאים מקפחים בחוזה אחיד.

הסעדים המתבקשים הם להורות למשיבה לחדול מהתקשרויות מסוג החוזה עד לקבלת רשיון כנדרש, ולהשיב ללקוחות שהתקשרו עמה במהלך 7 שנים טרם הגשת התביעה, את הסכומים ששילמו לה כפרמיות הביטוח ב-36 החודשים שקדמו להגשתה, בניכוי הפרמיות ששילמו לקוחות שאכן קיבלו שירותים מהמשיבה. בהתבסס על אמדנים שונים לגבי מספר הלקוחות והתשלומים החודשיים, מעריכים המבקשים את סכום התביעה הכולל בסך של 11,520,000 ₪.

4. ביום 10.12.17 הגישה המשיבה תגובה לבקשת האישור. המשיבה טוענת כי היא חברה פרטית העוסקת, בין היתר, מאז שנת 2012 במתן שירות כיסוי להגנה משפטית לנהג בדרכים, בשם "עו"ד לכל נהג". לטענתה, בהתאם לכתב שירות שרוכש הלקוח, המהווה חוזה בינו לבין המשיבה, הוא זכאי לקבלת טיפול משפטי (ייעוץ וייצוג בבתי משפט) על-ידי עורכי-דין המתמחים בתחום התעבורה ודיני הנזיקין במצבים שונים שעניינם שימוש בכלי הרכב שלו, ולכיסוי עלויות שכר הטרחה של עורכי-הדין. המשיבה פירטה כי מצבים אלה כוללים אישום בעבירת תעבורה, קבלת דוחות מסוג ברירת משפט, פסילות מנהלתיות, הזמנות לדין (לרבות בהקשר של נהיגה בשכרות ועד לגרימת תאונת דרכים כלשהי), הליכים משפטיים מול צדדי ג' לשם שיפוי ופיצוי בגין נזקים שנגרמו כתוצאה משימוש בכלי הרכב. המשיבה טוענת כי היא התחייבה בחוזה לאפשר ללקוח לבחור עורך-דין המתמחה בתחום, מתוך רשימה שתספק לו, לצורך קבלת יעוץ וייצוג בקשר עם האירוע האמור, ולכסות את כל עלויות שכר הטרחה של עורך-הדין ללא מגבלה, למעט תשלומי אגרות, חוות דעת מומחים ושכר עדים.

5. לטענת המשיבה, בניגוד לנטען בתובענה ובבקשת האישור, היא אינה חברת ביטוח, והחוזה שהיא משווקת ללקוחותיה אינו ביטוח ואינו תחליף לפוליסת ביטוח, אלא הוא "כתב שירות", התואם גם את ההגדרות שבחוזר ביטוח מספר 2015-1-27 "הנהגת כתבי שירות ואופן

— סוף עמוד  5 —

שיווקם" (להלן: חוזר כתבי השירות). המשיבה צירפה לתגובתה את חוות דעתו של מר מאיר שביט, שכיהן בעבר כממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר וכמפקח על הביטוח (להלן: חוו"ד שביט) התומכת בטענתה זו. בנוסף טוענת המשיבה כי ללקוחותיה, לרבות למבקשים, לא נגרם כל נזק משום שסיפקה את השירות שהבטיחה להם בהתאם לחוזה. לפיכך, לטענתה, התובענה לא מתאימה להליך של תובענה ייצוגית, ואף אם ייקבע כי היא אינה רשאית להמשיך לשווק את השירות נשוא החוזה, ממילא אין לחייב אותה בהשבה. עוד טוענת המשיבה, כי בנוסף להעדר עילת תביעה אישית למבקשים, לא מתקיים בעניין זה אף אחד מהתנאים המצדיקים הכרה בתובענה כייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), ודין בקשת האישור להידחות גם משום כך.

6. ביום 5.2.18 הגישו המבקשים תשובה לתגובת המשיבה, ובה טענו כי השאלה האם החוזה הוא מוצר ביטוח היא שאלה משפטית הנתונה להכרעת בית המשפט, אשר נקבעת בהתאם למהותו. לטענתם, מהות העיסוק של המשיבה היא העברת סיכון עתידי ולא ודאי מהפרט הבודד אליה, ופיזורו על עשרות אלפי לקוחותיה, תמורת תשלום כספי קטן (פרמיה) המשולם מראש – ומכאן שזהו ביטוח. המבקשים צירפו לתשובתם את חוות דעתו של רו"ח דורון שורר, שהחליף בתפקיד את מר מאיר שביט וכיהן אף הוא בעבר כממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר וכמפקח על הביטוח (להלן: חוו"ד שורר).

7. בין הצדדים התקיימו הליכים מקדמיים בנוגע לגילוי ועיון במסמכים ספציפיים, ולמחיקת סעיפים ונספחים מתשובת המבקשים לתגובה. ההחלטה בבקשת האישור מייתרת את ההחלטה באותן בקשות, שנגעו בעיקר להיקף הקבוצה, והתקשרות המשיבה עם עורכי דין מטעמה לצורך אספקת השירות, בקשות שאינן נוגעות לשאלה המרכזית, שהיא מהות החוזה בין אליעזר לנהג ללקוחותיה.

8. בדיון שהתקיים בפניי ביום 10.12.18, הוריתי על קבלת עמדת המפקח על שוק הביטוח שהוא המאסדר הרלוונטי לעילה המרכזית העומדת בבסיס בקשת האישור, בשאלה: "האם הפיקוח על הביטוח רואה בשירות המוצע על ידי המשיבה כשירות הנכנס לחוזר ביטוח מס' 2015-1-27 מיום 21.12.15 או שמא מדובר בשירות ביטוחי".

9. ביום 07.01.20, לאחר מתן ארכות חוזרות ונשנות, הוגשה עמדת רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: עמדת הרשות) שלפיה החוזה נושא מאפיינים רבים של חוזה ביטוח, שהצטברותם בשירות ובחוזה מהווה אינדיקציה כי המדובר בחוזה ביטוח לכל דבר ועניין, אשר שיווקו עולה כדי שיווק ביטוח ללא רשיון מבטח, המנוגד לדין. לאור עמדת הרשות התקיים בפניי ביום 14.06.20 דיון נוסף, ובו חזרו הצדדים על עמדותיהם, וקיבלו לבקשתם שהות כדי לנהל ביניהם משא ומתן לפשרה.

10. ביום 28.07.20 הודיעה המשיבה כי לא עלה בידי הצדדים להגיע להסדר ביניהם, וביקשה להתיר לה להגיש התייחסות לעמדת הרשות וחוות דעת משלימה לחוו"ד שביט, בנימוק כי לא ניתנה לה הזדמנות להגיב לחוו"ד שורר ואף לא לעמדת הרשות. המבקשים התנגדו לבקשה זו,

— סוף עמוד  6 —

וביקשו כי ייקבעו מועדים להגשת סיכומים בבקשת האישור. המשיבה השיבה, וחזרה על טענותיה לעניין ההזדמנות להשיב למי מחוות הדעת, וכי אין די בהתייחסותה לנושא זה בסיכומים.

11. ביום 18.10.20 קבעתי כי אין מקום להגיש חוות דעת נוספת, משום שבבקשת האישור נדרש להראות סיכויים לכאורה בלבד, והמדובר בטענות שניתן לטעון גם במסגרת הסיכומים. עוד קבעתי כי ככל שהבקשה תאושר, תוכל המשיבה להגיש חוות דעת במסגרת ההליך העיקרי. בשלב זה קבעתי מועדים להגשת סיכומים בבקשת האישור. לאחר הגשת סיכומי הצדדים, משכך, נדרש לדון עתה ולהכריע בבקשת האישור.

תמצית טיעוני הצדדים

טיעוני המבקשים

12. בנוסף לטיעונים עליהם עמדתי לעיל, לפיהם מדובר בחוזה ביטוח המשווק בניגוד לדין, מוסיפים המבקשים וטוענים, כי גם אילו היה החוזה מהווה כתב שירות לשיטתה של המשיבה, ולא ביטוח כטענתם, היה עליה לקבל אישור מהמפקחת על הביטוח טרם הנהגתו, כמתחייב בסעיף 40(ח) לחוק הפיקוח. לטענתם, אישור כזה לא היה מתקבל אף אילו היה מתבקש, וממילא המשיבה כלל לא הציגה את החוזה לממונה ולא ביקשה לאשרו.

13. המבקשים טוענים כי סיווג החוזה היא שאלה משפטית ולא שאלה של מומחיות, אך למרות זאת צירפו כאמור לעיל את חוו"ד שורר, התומכת בטענתם כי החוזה הוא למעשה ביטוח. המבקשים הסתמכו בסיכומיהם גם על עמדת הרשות, שאף היא קבעה כי המדובר בחוזה ביטוח שהמשיבה שיווקה ללא רשיון, ולפיכך בניגוד לדין. אתייחס לחוו"ד המומחים מטעם שני הצדדים ולעמדת הרשות ואפרטן בהרחבה בהמשך.

14. עילות התביעה והסעדים המתבקשים הם:

א.               חוזה פסול – המבקשים טוענים כי התקשרות המשיבה עם לקוחותיה נגועה באי חוקיות אשר משמעותה היא שהחוזה פסול, ומשכך הוא בטל בהתאם להוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, ומגיעה להם השבה בהתאם לסעיף 31 לחוק.

ב.                עשיית עושר ולא במשפט – המבקשים טוענים כי תחילת קיום החוזה היתה תלויה ברשיון, ובהעדרו המשיבה גבתה תשלום מלקוחותיה שלא על פי זכות שבדין, וחייבת בהשבה בתאם לסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979.

ג.                עילות מכח חוק הגנת הצרכן, והטעייה – המבקשים טוענים כי המשיבה מטעה את לקוחותיה, הן בכך שאינה מבהירה להם כי אין בידה רשיון לעסוק בביטוח, הן בכך שקיים פער בין נוסח החוזה המצוי באתר המבקשת במרשתת (שאליו הפנה אותם נציג המשיבה) לבין הנוסח שנשלח ללקוחות לאחר ההתקשרות עמה. הטעיית הלקוחות מנוגדות לטענתם לחוק הגנת הצרכן, ודינן כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין.

ד.                עילות מכח חוק החוזים האחידים – המבקשים טוענים כי החוזה נשוא התובענה עונה להגדרת "חוזה אחיד" בחוק החוזים האחידים, תשמ"ב – 1982, משום שכל תנאיו נקבעו מראש

— סוף עמוד  7 —

על-ידי המשיבה, והם משמשים לחוזים רבים בינה לבין לקוחותיה. לטענת המבקשים החוזה מכיל תנאים מקפחים, והם מתריעים כי המשיבה עלולה "לפרוש" מההסכם ולהותיר את חברי הקבוצה ללא כיסוי ביום פקודה, תוך שהיא משלשלת לכיסה את הסכומים שגבתה מהם במשך השנים. לטענתם, בית המשפט הדן בבקשת אישור תובענה כייצוגית מוסמך להכריע האם החוזה האחיד מכיל תנאים מקפחים, ולשנותם או לבטלם בהתאם לסעיפים 3 ו-19 לחוק החוזים האחידים.

ה.               חוסר תום לב במשא ומתן – המבקשים טוענים כי המשיבה נוהגת בחוסר תום לב במשא ומתן בהטעותה את לקוחותיה, וגם משום כך היא חייבת לפצותם בגין הנזק שנגרם להם.

ו.                  רשלנות – המבקשים טוענים כי המשיבה התרשלה כלפיהם וכלפי יתר חברי הקבוצה בכך שהדריכה את נציגיה להטעותם; לא הדריכה את נציגיה למלא אחר חוק הגנת הצרכן; לא גילתה לחברי הקבוצה כי היא משווקת חוזה ביטוח הטעון רשיון; לא גילתה לחברי הקבוצה לאחר ביצוע העסקה כי היא רשאית להעביר את הפעילות לאחר שרשאי להפסיק אותה לאחר ששה חודשים ממועד ההעברה; ולא נהגה כפי שמבטח סביר היה נוהג בנסיבות העניין. המבקשים מוסיפים כי המשך הפעילות של המשיבה ללא רשיון מבטח ובניגוד לדין, במודע גם לאחר הגשת עמדת הרשות, מהווה לכל הפחות התרשלות רבתי המחייבת אותה לפצות את חברי הקבוצה בגין נזקיהם.

ז.                הפרת חובה חקוקה – המבקשים טוענים כי המשיבה הפרה את החובה החקוקה החלה עליה בסעיף 24 לחוק הפיקוח, כאשר התקשרה עם המבקשים בחוזה ביטוח ללא קבלת רשיון כנדרש בחוק, ובמיוחד שהיא ממשיכה עד עתה לשווק אותו למרות עמדת הרשות שהבהירה כי פעילות זו מנוגדת לדין.

15. באשר לתנאים לאישור התובענה כייצוגית, טוענים המבקשים כי השאלה העיקרית בתובענה זו, בדבר חוקיות העסקה שבין המשיבה לבין חברי הקבוצה היא שאלה משותפת לכל חברי הקבוצה, ולאור עמדת הרשות קיימת אפשרות סבירה שהיא תוכרע לטובת הקבוצה. המבקשים טוענים כי שאלת החוקיות ושאלת ההטעיה, כמו גם השאלות הנגזרות מהן, קשורות זו בזו קשר הדוק, ומכאן שאם העסקה אינה חוקית כי לא קיבלה את רשות המפקח על הביטוח כדין, הרי שחברי הקבוצה גם הוטעו על-ידי המשיבה, בין היתר משום שהציגה את העסקה שהציעה להם כעסקה לגיטימית על אף שאינה כזו. לטענת המבקשים, גם ביחס ללקוחות המשיבה שכן קיבלו את השירות ממנה, לא מתייתרות השאלות בנוגע לחוקיות העסקה וההטעיה, משום שאלה אינן תלויות בקבלת השירות בפועל, וההבדל היחיד בינם לבין חברי הקבוצה שלא קיבלו את השירות מהמשיבה עשוי להיות לגבי זכאותם להשבה.

המבקשים טוענים כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה והמוצדקת להכריע במחלוקות, משום שהחוזה אחיד, והעוולות שהמשיבה ביצעה משותפות לכלל חברי הקבוצה, בין אם קיבלו ממנה את השירות בפועל ובין אם לאו. לטענתם, אף אם יידרש בירור פרטני בנוגע לסכום ההשבה המגיע לכל אחד מחברי הקבוצה, אין זו שונות המצדיקה דיון פרטני בכל השאלות השנויות במחלוקת,

— סוף עמוד  8 —

וניתן לגזור את סכום ההשבה ממספר החודשים שבהם היה כל לקוח מכוסה בחוזה המשיבה בחישוב אריתמטי פשוט, שכל הנתונים לגביו נמצאים בידי המשיבה.

תמצית טיעוני אליעזר לנהג

16. בנוסף למתואר לעיל לפיו טוענת המשיבה כי מדובר בכתב שירות, מוסיפה המשיבה וטוענת כי לפי עמדות קודמות של רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון והמפקחת על הביטוח, שמצאו ביטוי בחוזרי הרשות ובדו"חות השנתיים שפורסמו בעבר, כתבי שירות מסוג החוזה שהיא משווקת, הכוללים תנאים למתן שירות למבוטח על-ידי ספק שירות כמוגדר בסעיף 40 לחוק הפיקוח, אינם עולים לכדי "עיסוק בביטוח".

17. המשיבה מדגישה כי אין למבקשים טענה במישור ההתקשרות החוזית בין הצדדים, והם אינם טוענים כי היא אינה מכבדת את התחייבותה בכתב השירות, או כי יש אינדיקציות כלשהן כי אין בכוונתה לכבדה בעתיד. טענתם היחידה לגישתה, היא כי מכירת החוזה היתה בניגוד לחוק. המשיבה טוענת כי תביעת ההשבה במצב זה היא אבסורדית, שכן כל לקוחותיה שנזקקו לקבל את השירות ממנה אכן קיבלו אותו באופן מלא, והיא הייתה ערוכה לתיתו גם ללקוחות שלא ביקשו זאת בפועל. לפיכך טוענת המשיבה כי אף אם ייקבע שהיא אינה רשאית להמשיך ולשווק את החוזה, לא יהיה בכך כדי לאיין את כל מה שנתנה בעבר לכלל לקוחותיה.

18. המשיבה טוענת כי הרפורמה שיצר חוזר כתבי השירות נועדה לשפר את התנאים המוצעים לציבור המבוטחים על-ידי קידום התחרות בענף. חוזר כתבי השירות קובע שכתב השירות אינו פוליסת ביטוח ואינו חלק ממנה, אלא הוא "מסמך נלווה לפוליסה"; שהשירות מכוחו יינתן בשל מקרה ביטוח המצוין בתכנית הביטוח, כאשר מתקיים קשר ישיר בין השירות לבין תכנית הביטוח; ומתיר שיווק כתבי שירות ללא מעורבות חברות ביטוח, כמו גם מתן השירות על-ידי ספק שאינו המבטח. לטענת המשיבה, מוצר הנמכר כביטוח, מוגש לאישור הממונה ונמצא בפועל תחת פיקוח – הוא ביטוח, ואילו המוצר שהיא משווקת, כתב השירות, אינו כזה. יתרה מכך, לטענתה, סעיף 40 לחוק מגדיר ביטוח וגם כתבי שירות, אלא שכתב שירות אינו מוצר ביטוחי ואין חובה להביאו לאישור המפקח כשהמשווק שלו אינו מבטח, והיא עצמה אינה עוסקת בביטוח ואינה כפופה לקבלת רשיון לפי סעיף 15 לחוק. המשיבה מוסיפה, כי לו רצתה הרשות למנוע ממנה לפעול היתה עושה זאת זה מכבר מעת הפצת החוזה, שהופץ בידיעתה, ועד היום.

19. המשיבה מתארת את עיקרי החוזה, ומפרטת בהרחבה את ההבדלים, לשיטתה, בינו לבין חוזי ביטוח. בתוך כך, המשיבה טוענת כי אינה אחראית לאיכות השירות המשפטי שיוענק לנהג, והחוזה אינו כולל התחייבות לפיצוי בגין נזקים הנובעים מאירוע ביטוחי, אלא רק התחייבות להפנות את הלקוח לעו"ד לפי בחירתו לצורך חתימה על הסכם ייצוג משפטי ולכסות את עלויות הייעוץ והייצוג. המשיבה טוענת כי הסיכון אינו מועבר אליה כלל, אלא הוא נשאר של המבוטח למקרה שבית המשפט ימצא אותו אשם או יטיל עליו קנס, והשירות שהיא מציעה הוא לשיטתה לכל היותר אמצעי שנועד לאפשר ללקוח למצות את זכויותיו בערכאות המשפטיות. בנוסף, לטענתה החוזה אינו חוסה תחת סעיף 25 להודעת ענפי הביטוח, וגם מכך נלמד שאינו ביטוח.

— סוף עמוד  9 —

20. באשר לעילות התביעה עליהן עמדו המבקשים, משיבה אליעזר לנהג כך:

א.               חוזה פסול – לטענת המשיבה, כתב השירות שלה אינו עולה כדי "עיסוק בביטוח" ואינו מהווה חוזה ביטוח, ולכן ממילא גם אינו מהווה חוזה פסול ולא מקים סעדים כלשהם למבקשים בהקשר זה. לטענתה, החוזה מפורט ומגדיר בברור ובדיוק מה השירות הניתן במסגרתו, מהם תנאיו ומה הוא אינו מכסה, ולא ניתן לראות בניסוחו הטעיה או ניצול חוסר ידע או מצוקה אחרת של הלקוח.

ב.                עשיית עושר ולא במשפט – המשיבה טוענת כי לא התקיימו העובדות המקימות "עשיית עושר ולא במשפט", משום שקיום מחויבויותיה כלפי לקוחותיה אינו תלוי בקבלת רשיון לעסוק בביטוח, וכי היא עומדת מאחורי התחייבויותיה, וכל לקוח שנזקק לשירות בפועל אכן קיבל אותו באופן מלא.

ג.                עילות מכח חוק הגנת הצרכן, והטעייה – המשיבה טוענת כי אין כל בסיס לטענת ההטעיה, בין היתר משום שיש רק נוסח אחד לחוזה שלה; לא נגרם נזק למבקשים ולכלל לקוחותיה שקיבלו תמורה מלאה בגין התשלומים ששילמו; וממילא לא מתקיים קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לבין הנזק, כי הסכמת הלקוחות לא היתה מכשירה את העדר הרשיון והאישור אילו נדרשו. המשיבה מוסיפה, כי המבקשים לא ביטלו את ההתקשרות אלא המשיכו אותה ושילמו לה את התשלומים החודשיים הכרוכים בכך – ולטענתה, אילו היה ממש בטענת ההטעיה והנזק הנלווה לה, לא היו ממשיכים את ההתקשרות עמה.

ד.                עילות מכח חוק החוזים האחידים – לטענת המשיבה אין בחוזה תנאי מקפח, לא בהעברת זכויותיה על-פיו לצד שלישי תוך שמירה על זכויות הלקוחות, ולא בהעלאת דמי השירות לאחר ששה חודשים, בכפוף לחובותיה על פי דין, ובהתראה של 30 ימים כדי לאפשר ללקוח להיערך. המשיבה טוענת כי לקוחותיה אינם בסיכון, אלא הוראות החוזה הן ראויות וסבירות בנסיבות העניין.

ה.               חוסר תום לב במשא ומתן – המשיבה מכחישה כי הפרה את חובת תום הלב החלה עליה, וטוענת כי הציגה ללקוחותיה את המצג העובדתי לאשורו ולא הסתירה מהם כל מידע.

ו.                 רשלנות והפרת חובה חקוקה – המשיבה טוענת שמשהופרכו טענות המבקשים כאילו החוזה מהווה ביטוח הכפוף לקבלת רשיון, לא התקיימו שתי העילות.

21. המשיבה טוענת כי דין הבקשה לאישור להידחות משום שהתובענה אינה מעוררת שאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה שסביר כי תוכרענה לטובתם, ומשום שתובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. ראשית, טוענת המשיבה, כי השאלה המשותפת לכלל חברי הקבוצה אינה השאלה העיקרית שבמרכז התובענה, העוסקת בסיווג החוזה כביטוח או ככתב שירות. לטענתה, השאלה המרכזית בבקשת האישור היא שאלת ההטעיה, אך שאלה זו ממילא אינה יכולה להיות משותפת לכלל חברי הקבוצה, משום שקיבלו ממנה בפועל את השירות שרכשו לפי החוזה ולא היתה כל הטעיה כלפיהם. שנית, טוענת המשיבה, כי אף אם ייקבע שהשאלה המשותפת לחברי הקבוצה היא סיווג החוזה ולא ההטעיה, לא קיימת לשיטתה אפשרות

— סוף עמוד  10 —

שייפסק לטובת הקבוצה, משהמבקשים לא הציגו ולו ראשית ראיה לכך שהחוזה מהווה חוזה ביטוח, וכך הדבר גם לעניין טענת ההטעיה. לבסוף, טוענת המשיבה, כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, משום שיידרש בירור פרטני לגבי כל אחד מחברי הקבוצה, הן לגבי נסיבותיו האישיות וידיעותיו בהקשר ההטעיה הנטענת, הן לגבי סכום ההשבה המגיע לו; וכן משום שלא ראוי לדון בהליך ייצוגי בתביעה הטוענת להטעיה.

22. המשיבה מוסיפה וטוענת כי אף אילו היו מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית, אין מקום להניח שעניינם של חברי הקבוצה היה מיוצג ומנוהל בדרך הולמת ובתום לב על-ידי המבקשים. ראשית, לטענת המשיבה המבקשים לא ערכו את הבדיקות הקפדניות הנדרשות טרם הגשת תובענה ייצוגית לרבות שצירפו כתב שירות של מתחרה של המשיבה ולא את כתב השירות שלה. שנית, לטענתה הם אף לא הקדימו פנייה רשמית אליה עובר להגשת בקשת האישור, אלא הגישו את הבקשה כחודש לאחר הצטרפותם לשירות, ומכך מתעורר חשש אמיתי כי התקשרותם עמה היתה נגועה בתוסר תום לב, ונועדה לכתחילה רק כדי לייצר להם תשתית להגשת התביעה, בשעה שהם שומרים לעצמם את הזכויות מכח כתב השירות שאף לא טרחו לבטל.

דיון והכרעה

23. ההליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא הליך מקדמי, אשר בו בוחן בית המשפט, בחינה מקדמית, אם מתקיימים התנאים הקבועים בסעיפים 3, 4 ו- 8 לחוק תובענות ייצוגיות. במקרה זה מתעוררות, כאמור, שאלות חשובות לגבי היחס שבין ביטוח לבין כתבי שירות; לגבי היחס שבין ביטוח וכתבי שירות לבין שירותי עריכת-דין; ולגבי היחס שבין תפקיד המאסדר לבין תפקיד בית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית. אדון בבקשת האישור מהכלל אל הפרט, בהתייחס לטענות ולעילות המרכזיות שהעלו הצדדים, כמו גם לשאלות אלה.

התנאים לאישור תובענה ייצוגית – כללי

24. התנאים לאישורה של תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות הם כדלקמן: (1) למבקש עילת תביעה אישית באחד מן העניינים הכלולים בתוספת השנייה לחוק, או בהוראת חוק מפורשת; (2) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; (3) יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה; (4) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; (5) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; (6) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב (ראו לעניין זה, בין רבים רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (נבו 05.07.21), להלן: עניין עמוסי).

25. מטרת האישור המקדמי היא למנוע אישורן של תובענות סרק, והדרישות להוכחת קיומה של עילת תביעה אישית למבקשים, ואפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לקבוצה תוכרענה לטובתה, מחייבות את בחינת עילות התביעה ואת סיכויי קבלתה בבחינה מעמיקה. בתוך כך, בית המשפט נדרש ליישם את האיזון שקבע המחוקק כדי לאפשר ולעודד תובענות ייצוגיות, אך בה בעת להגן באופן מידתי על זכויות הנתבעים אשר תובענה ייצוגית מעמידה אותם בפני סיכון רב יותר מאשר נתבעים בתובענות רגילות.

— סוף עמוד  11 —

26. בית המשפט העליון קבע כי על מבקש האישור להוכיח כבר בשלב המקדמי קיומה של תשתית ראייתית מספקת שמקימה סיכוי סביר להכרעה לטובתו. אמנם, אין לברר את רוב רובה של התביעה כבר בשלב אישור התובענה, אך נדרש ממבקש האישור סטנדרט גבוה יותר מאשר מתובע בתביעה רגילה. בית המשפט העליון קבע בשורת פסקי דין ארוכה, כי על מבקש האישור להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס עובדתי ומשפטי ממשי התומך בתביעתו.

27. בעניין עמוסי, בפסקה 12 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין נקבעה ההלכה שכיוונה את הפסיקה מאז ועד עתה:

"בשלב המקדמי של אישור התובענה כייצוגית, נדרש בית המשפט להעריך אם יש אפשרות סבירה כי השאלות העובדתיות והמשפטיות הנדונות יוכרעו לטובת קבוצת התובעים. הרציונאל המנחה העומד בבסיסה של דרישה זו הוא שתובענה ייצוגית חושפת את הנתבע לסיכון כי יידרש לשלם את הסכומים הנתבעים בתובענה לקבוצה רחבה של תובעים, תוך שהוא נושא בנטל כלכלי רב …סיכון זה מלווה בעלויות נוספות לנתבע בדמות פגיעה במוניטין, הצורך בהתאמת הדו"חות החשבונאיים לסיכון אליו הוא חשוף, הוצאות משפטיות גבוהות וכדומה … לפיכך, מקום שבו אין הצדקה לחשיפת נתבעים לסיכון זה, לאמור: כאשר לא קיימת אפשרות סבירה לכך שקבוצת התובעים תזכה לבסוף בתביעה, קבע המחוקק כי תביעות אלו כלל לא יאושרו כתביעות ייצוגיות. בניגוד לדיון בסילוק על הסף בתביעה אזרחית רגילה, נקבע בפסיקה כי לא ניתן להסתפק בבחינת כתב התביעה לצורך הבירור אם יש אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת התובעים. תחת זאת, נקבע כי התובע נדרש להוכיח כבר בשלב המקדמי כי קיימת תשתית ראייתית מספקת שמקימה סיכוי סביר להכרעה לטובתו …."

ברע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ פ"ד סו(1) 633 (להלן: עניין מגדל) בפסקה 59, קבעה כב' השופטת ד' ברק ארז לגבי הרף הנדרש לעמידה בנטל המוטל על התובע הייצוגי בבקשה אישור התובענה כייצוגית:

"התובענה הייצוגית אינה צריכה להציב מחסום גבוה בפני תובעים ייצוגיים, וכי יש להביא בחשבון את פערי המידע הקיימים בין הצדדים. עם זאת, אין משמעות הדברים שהנטל המוטל על התובעים הייצוגיים יהיה קל כנוצה. על התובע הייצוגי להרים נטל ראשוני – נטל שיש לתת לו משמעות, מבלי שיהיה כבד מנשוא, תוך שבית המשפט נותן דעתו, בכל מקרה ומקרה, לקושי היחסי העומד בפני התובע הייצוגי כאשר הוא נדרש להוכיח את תביעתו לכאורה".

בבג"ץ 62/13 רונן תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה בעמ' 8 פסקה 7 (נבו, 28.11.13) קבע כב' השופט צ' זילברטל סטנדרט של העמקה יתרה, שלפיו אין די בבחינת קיומה של "ראשית ראיה", אלא נדרשת "בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התביעה" ובלשונו:

"כבר בשלב בחינת הבקשה "נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים" … נבהיר – השאלה אשר יש לבחון בשלב האישור אינה האם קיימת "ראשית ראיה". עוצמת הראיות הנדרשת בשלב זה צריכה לעמוד ב"בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התובענה" … יש להראות, לכל הפחות, קיומו של סיכוי סביר שהתובענה תוכרע לטובת קבוצת התובעים …."

עוד ראו לעניין זה גם בר"ם 4303/12 תמר אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר בפסקאות 10-11 (נבו 22.11.12); רע"א 3138/17 חברת דואר ישראל בע"מ נ' אחמד אבו אל היג'א, פסקה 8 (נבו 08.08.17); ע"א 7510/15 רועי ברנדיס נ' בבילון בע"מ, פסקה 21 (נבו 15.03.17); עע"מ 980/08

— סוף עמוד  12 —

 

רו"ח עופר מנירב נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, פסקה 13 (נבו 06.09.11) (להלן: עניין מנירב); וראו גם אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט 131, 142 (תשס"ז)).

28. במיוחד נדרש בירור מעמיק כאשר השאלות שבמחלוקת הן משפטיות במהותן, שאז מתקיים ביתר שאת האינטרס הציבורי העומד מאחורי ההליך של תובענה ייצוגית שתואר בעניין מנירב. בע"א 9294/16 אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ (נבו, 04.02.20) (להלן: עניין שמעון), הרחיב בית המשפט העליון בגבולות סמכותו של בית המשפט להכריע בשאלות המהותיות שבמחלוקת כבר בשלב המקדמי של הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית. פסק הדין, שניתן בדעת רוב כב' השופטים ד' ברק ארז וע' גרוסקופף כנגד דעתו החולקת של כב' השופט י' אלרון, קבע כי כאשר מדובר בשאלות משפטיות יש מקום לדון בהן לעומקן כבר בשלב אישור התובענה כייצוגית, בשים לב כי זהו שלב ביניים בהליך, על כל המשתמע מכך. יפים בעיני לענייננו דבריו של כב' השופט גרוסקופף בפסקה 3 לפסק דינו:

"ואולם, העובדה שבית המשפט אינו נדרש להכריע בשאלות המהותיות שבמחלוקת בשלב בקשת האישור, אין משמעה שבית המשפט אינו רשאי להכריע בשאלות המהותיות בשלב בקשת האישור, ובלבד שיישמרו זכויותיהם הדיוניות של הצדדים. הטעם לכך הוא שלבית המשפט נתונה הסמכות לקבוע את שלבי הדיון בתובענה, באופן המשרת לטעמו בצורה המיטבית את הגינות ההליך ויעילות הדיון (ואם סמכות זו נתונה לערכאה הדיונית, היא מוקנה גם לערכאת הערעור. ראו תקנה 462 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984)."

ובאותו הקשר רלוונטיים גם העקרונות המנחים שקבע בפסקה 7 לפסק דינו, לגבי השאלה מתי ראוי לעשות שימוש בסמכות זו:

"קיומה של סמכות להכריע בשאלות המהותיות כבר בשלב בקשת האישור מעורר את השאלה מתי ראוי לעשות שימוש בסמכות זו. בעניין זה אינני סבור כי ראוי לטעת מסמרות, ואסתפק בהצבעה על העקרונות המנחים:

   ראשית, נקודת המוצא היא שהדיון בבקשת האישור אינו מיועד לבירור שאלות המחלוקת גופה, אלא לבחינת השאלה האם ראוי לאשר את ניהול התובענה כייצוגית. מכאן שהכלל הוא דיון לכאורי בשאלות המהותיות, ולא הכרעה בהן. השימוש בסמכות לחרוג מהכלל צריך שתעשה במשורה, ובמקרים מתאימים בלבד ….

   שנית, ראוי לשקול חריגה מהכלל האמור באותם מקרים בהם מתקיימים שלושת התנאים המפורטים להלן: ההכרעה בשאלה המהותית בה מדובר מבוססת על מידע המצוי במלואו לפני בית המשפט; הצדדים טענו את מלוא טיעוניהם לגביה; התועלת שתצמח מהכרעה בשאלה מהותית מסוימת לקידום ההליך, על דרך של הפחתת אי הוודאות בה נתונים הצדדים והחיסכון בעלויות ההתדיינות בהמשך ההליך, עולה על המשאבים השיפוטיים שיש להשקיע על מנת להכריע בסוגיה האמורה כבר בשלב הדיון בבקשת האישור.

   שלישית, המקרה המובהק בו ראוי לשקול הכרעה בשאלה מהותית לגופה כבר בשלב בקשת האישור הוא כשמדובר בשאלה משפטית טהורה, ולמצער בשאלה משפטית המחייבת בירור עובדתי מצומצם שניתן לעורכו בשלב בקשת האישור, העומדת בלב המחלוקת שבין הצדדים, ואשר נשמע ביחס אליה טיעון שלם. כך, למשל, כשלצורך הכרעה בסכסוך נדרש להכריע בשאלת פרשנותו של חוק (כפי שהדברים בענייננו) או של חוזה אחיד (כפי שהיה בעניין עמוסי), והצדדים שטחו את מלוא הרקע העובדתי והטיעון המשפטי הנחוץ להכרעה לפני בית המשפט."

(הדגשה שלי – מ' א' ג').

29. בנסיבות העניין שלפניי ראוי לבחון את עילות התביעה הנטענות בהתאם לקנה מידה זה. השאלה המרכזית העומדת במרכז בקשת האישור היא שאלה משפטית לגבי סיווג החוזה, אשר

— סוף עמוד  13 —

ההכרעה בה מחייבת בירור עובדתי מצומצם שהוצג בפני בהרחבה על-ידי הצדדים. מכאן, שניתן וראוי לבחון את העילות והתנאים לאישור התובענה כייצוגית באופן מעמיק ההולם את העיסוק בשאלה המשפטית שבמחלוקת, ועם זאת בסטנדרט לכאורי ושלא כתחליף להליך העיקרי. לכך אפנה עתה.

התנאים לאישור התובענה הייצוגית שלפניי – מן הכלל אל הפרט

30. כמתואר לעיל, עילות התביעה שנטענו בעניין זה הן: ביטול חוזה והשבה בגין חוזה פסול; עשיית עושר ולא במשפט; עילות מכח חוק הגנת הצרכן, לרבות הטעיה; ביטול והשבה בגין הטעיה מכח דיני החוזים; חוסר תום לב במשא ומתן; רשלנות; הפרת חובה חקוקה; ותנאים מקפחים בחוזה אחיד. העילות המרכזיות קשורות בחוקיות החוזה נשוא התובענה, ובהשלכות האחרות הנובעות מסיווגו כחוזה ביטוח או ככתב שירות. העילות הנוספות קשורות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין הכלליים. בחינת שאלת סיווג החוזה מעלה כי התובענה עומדת בתנאים לאישורה כתובענה ייצוגית, מהנימוקים שאפרט להלן.

לב המחלוקת – סיווג החוזה נשוא התובענה כחוזה ביטוח או ככתב שירות

פירוט טיעוני הצדדים בדבר מהות החוזה

טיעוני המבקשים

31. כאמור לעיל, הטענה המרכזית של המבקשים היא כי כתב השירות שמוכרת המשיבה ללקוחותיה לשיטתה, הוא למעשה ביטוח, אשר מכירתו מחייבת רשיון מבטח לפי חוק הפיקוח, וציות להוראות החוק לגבי הנהגתו. לטענת המבקשים, סיווג החוזה שבמוקד בקשת האישור תלוי במהותו, אשר מלמדת על ביטוח לכל דבר ועניין. לטענתם, כנזכר לעיל, מהות העיסוק של המשיבה היא העברת סיכון עתידי ולא ודאי מהפרט הבודד אליה, ופיזורו על עשרות אלפי לקוחותיה, תמורת תשלום כספי קטן (פרמיה) המשולם מראש – ומכאן שזהו ביטוח.

32. המבקשים טוענים, כי הגדרת ביטוח בחוק חוזה הביטוח היא הגדרה כללית ובלתי ממצה, מתון ניסיון לתאר את עסקת הביטוח בקווים כלליים בלבד, וכי ארבעת סוגי הביטוח הנפוצים המוגדרים מפורשות בחוק חוזה הביטוח (ביטוח חיים (ס' 41); ביטוח תאונות, מחלה ונכות (ס' 53); ביטוח נכסים (ס' 55); וביטוח אחריות (ס' 65)), אינה מהווה רשימה סגורה. לטענתם, צד שנטל על עצמו "סיכון ביטוחי" ייחשב כמבטח ויהיה כפוף לחוק חוזה הביטוח ולחובות הרישוי ודרישות הפיקוח הנובעים מכך, בין אם אותו סיכון מצוין במפורש בחוק ובין אם לאו.

33. המבקשים טוענים, כי החוזה נשוא בקשת האישור כלול במסגרת "סיכונים אחרים" כמוגדר בסעיף 25 בהודעת הפיקוח על עסקי ביטוח (ענפי ביטוח), תשמ"ה – 1985 (להלן: הודעת ענפי הביטוח). לטענתם, נטילת הסיכון על-ידי המשיבה בעסקה שבמוקד בקשת האישור אינה שונה מנטילת הסיכון של מבטחים המכסים נזקי פשיעה או מעילה, ביטול הפקות וכנסים עקב סיכוני טרור וכד'. בהקשר זה טוענים המבקשים כי בישראל משווקות פוליסות ייעודיות לביטוח הוצאות משפטיות, וסומכים את טענתם על קיום פוליסת ביטוח ששווקה בעבר על-ידי א. רוזן

— סוף עמוד  14 —

סוכנות לביטוח – פתרונות ביטוח כוללים, ועל חוו"ד שורר שקובעת כי ניתן לרכוש פוליסות כאלה בישראל.

בנוסף טוענים המבקשים, כי לפי ההגדרה בחוק הפיקוח, "כתב שירות" מחייב התקיימות שני יסודות: מסמך נלווה לפוליסת ביטוח; הכולל תנאים למתן שירות למבוטח על-ידי ספק שירות. לטענת המבקשים, כתב השירות שמוכרת המשיבה מותנה בקיום פוליסת ביטוח חובה, ואינו נלווה לפוליסה קיימת; והמשיבה אינה נותנת שירות לפי כתב שירות, אלא היא מכסה את עלויות השירות המשפטי שניתן על ידי עורכי דין שמשתפים עמה פעולה. משכך, לטענתם, החוזה אינו עונה לתנאים המצטברים ואינו מהווה כתב שירות כמוגדר בחוק. בהקשר זה טוענים המבקשים כי המשיבה אינה רשאית לספק ואינה מספקת שירותים משפטיים, אף לא לשיטתה, אלא היא מאפשרת ללקוחות לבחור בשעת הצורך בעורך-דין מתוך רשימת אפשרויות, ונושאת בעלויות השירות המשפטי שניתן למעשה על-ידי אחרים, ומשכך היא אינה "ספק שירות" כלל, וזהו למעשה ביטוח. בתוך כך, המשיבה מבהירה במסגרת כתב השירות המהווה את החוזה עם לקוחותיה, כי מחויבותה כלפי הלקוח תסתיים עם התקשרותו עם עו"ד מהרשימה או עם הודעתו בדבר ביטול הפנייה הספציפית לקבלת שירות, ומדגישה כי אינה אחראית לאיכות השירות המשפטי, לרשלנות או נזק אחר כתוצאה מייצוג כושל, או להוצאות שחורגות מהשירות המשפטי שהיא משלמת עבורו.

טיעוני המשיבה

34. המשיבה טוענת כי החוזה שהיא משווקת והשירות שהיא מספקת ללקוחותיה הוא כתב שירות ואינו ביטוח. לטענתה, לפי עמדות קודמות של רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון והמפקחת על הביטוח, שמצאו ביטוי בחוזרי הרשות ובדו"חות השנתיים שפורסמו בעבר, כתבי שירות מהסוג שהיא משווקת הכוללים תנאים למתן שירות למבוטח על-ידי ספק שירות כמוגדר בסעיף 40 לחוק הפיקוח, אינם עולים לכדי "עיסוק בביטוח".

35. המשיבה מתארת את עיקרי החוזה, ומפרטת בהרחבה את ההבדלים, לשיטתה, בינו לבין חוזי ביטוח. בתוך כך, המשיבה אינה אחראית לאיכות השירות המשפטי שיוענק לנהג, והחוזה אינו כולל התחייבות לפיצוי בגין נזקים הנובעים מאירוע ביטוחי, אלא רק התחייבות להפנות את הלקוח לעו"ד לפי בחירתו לצורך חתימה על הסכם ייצוג משפטי ולכסות את עלויות הייעוץ והייצוג. המשיבה טוענת כי הסיכון אינו מועבר אליה כלל, אלא הוא נשאר של המבוטח למקרה שבית המשפט ימצא אותו אשם או יטיל עליו קנס, והשירות שהיא מציעה הוא לשיטתה לכל היותר אמצעי שנועד לאפשר ללקוח למצות את זכויותיו בערכאות המשפטיות. לטענת המשיבה, זהו הבדל מהותי היורד לשורשו של הפער שבין מוצר ביטוח לבין כתב השירות שהיא משווקת. לטענתה, החוזה דומה לכתבי שירות אחרים בתחום הרכב וגם בתחום הרפואה, בכך שניתן למכור אותם במקביל להרחבות לפוליסות התקניות שמוכרות חברות הביטוח במקביל. בנוסף, לטענתה פיזור סיכונים אינו מאפיין מובהק לחוזה ביטוח, אלא הוא אחד מכללי היסוד של ניהול תקין בכל תחום, ואינו יכול לשמש כסממן עיקרי, וודאי שלא כסממן מספיק, כדי  להגדיר את החוזה כביטוח. זאת ועוד, כתב השירות נלווה לפוליסה ולכן במהותו חייב להתייחס למקרה ביטוח, שהוא התוצר של סיכון טהור, ומאפיין זה מתקיים בכל כתב שירות, בין שהונפק על-ידי מבטח ובין שלא. לטענת המשיבה, גם התשלום החודשי לפי החוזה זהה לשיטת התשלום עבור כל שירות

— סוף עמוד  15 —

מתמשך וכתב שירות, ואינו מלמד על סיווגו כביטוח. לסיום, לטענת המשיבה החוזה אינו חוסה תחת סעיף 25 להודעת ענפי הביטוח, וגם מכך נלמד שאינו ביטוח.

36. המשיבה טוענת עוד, כי גם התנאים שחלים לטענת המבקשים על כתבי שירות לפי סעיף 40(ט) לחוק הפיקוח אינם מלמדים שכתב השירות שהיא משווקת הוא ביטוח. לטענתה, התנאי הראשון בסעיף מתמלא משום שקיום ביטוח חובה הוא תנאי להפעלת כתב השירות שלה; וגם התנאי השני אינו מופר על-ידה, משום שנוסח הסעיף מחייב העסקת גורמי מקצוע מתאימים ורלוונטיים לסוג השירות, וסעיף 5ב(3) לחוזר השירות קובע כי האחריות חלה על ספק השירות לרבות במקום שבו השירות בוצע בפועל בידי ספקי משנה, ומכאן שמותר להעסיק ספקי משנה כפי שהיא עושה.

37. לסיום טוענת המשיבה, כי הפרשנות הרחבה המוצעת על-ידי המבקשים לסמכותו ולתכלית הפיקוח היא שגויה ובלתי מבוססת. לשיטתה, הפרשנות הראויה לחוק חוזה הביטוח צריכה להיות עקבית עם הצורך בשמירה על גמישות המשפט והתאמתו לעת המשתנה, ולצמצם את סמכות המנהל במטרה להימנע ככל הניתן מפגיעה בזכויות אדם, לרבות חופש העיסוק. בהתאמה לכך, חוק הפיקוח הטיל על המפקח משימות מוגדרות והחריג מאחריותו וסמכותו כל מה שמעבר להן. לפיכך, לטענת המשיבה, ראוי לצמצם את הגדרת הביטוח רק למקרים שבהם ניתן מענה לאירועים פתאומיים בעלי הסתברות נמוכה להתרחשותם, אשר חושפים את המבוטח להוצאה או לסיכון כספי משמעותי, זאת בשונה מתשלום בעד שירותים שהסיכוי להתממשותם סביר ושנועדו לספק שירותים שונים שאותם ניתן לצרוך במגזר הפרטי בסכומים לא גבוהים – שירותים שלא מספקים מענה כספי לתוצאות אירוע לא צפוי, שלשמו נועד חוזה ביטוח. המשיבה טוענת כי השירות שהיא מספקת ניתן לתקופה קצרה של ששה חודשים ולא לטווח ארוך; המבקשים הם עורכי דין שחזקה כי טיב השירות ידועה להם; ותפקיד הרשות אינו כולל בחינת עלויות אקטואריות או שווי של כתבי שירות שאינם עסקה ביטוחית – וגם משום כך כתב השירות בענייננו לא צריך להיכלל תחת כנפי משפט הביטוח.

הרקע המשפטי – מה בין חוזה ביטוח לבין כתב שירות

38. חוק הפיקוח לא מגדיר מהו "ביטוח" ומהו "חוזה ביטוח", אלא מסתפק בהגדרת "עיסוק בביטוח" כ"התקשרות דרך עסק בחוזי ביטוח, למעט מתן אחריות למצרך או לשירות הנלווה לעיסוק אחר של נותן האחריות". דברי ההסבר להצעת החוק מלמדים כי בחירה זו היתה מכוונת לאור חשיבותה של הגדרת העיסוק בביטוח נובעת מהכפפת עיסוק זה לרשיון מהממונה (הצעת חוק הפיקוח על עסקי ביטוח 1497, התשמ"א-1981):

"הגדרת "עיסוק בביטוח" המוצעת היא התקשרות דרך עסק בחוזי ביטוח ואין מוצע להגדיר מהו ביטוח ומהו חוזה ביטוח. עניין זה יקבע על פי הדין המהותי הכללי או בחוק הביטוח לכשיחוקק, אך אינו נושא לחקיקה במסגרת חוק הפיקוח על עסקי ביטוח".

למרות ההפניה העתידית בחוק הפיקוח, חוק חוזה הביטוח לא משלים את ההגדרות החסרות, אלא משתמש בתיאור מרכיביו העיקריים של חוזה הביטוח:

 

— סוף עמוד  16 —

 

"חוזה ביטוח הוא חוזה בין מבטח לבין מבוטח המחייב את המבטח, תמורת דמי ביטוח, לשלם, בקרות מקרה הביטוח, תגמולי ביטוח למוטב"

גם כאן, במתכוון ושלא במקרה, עוד בהצעת החוק הודגש כי החוק לא מתיימר להגדיר באופן ממצה את המושג "חוזה ביטוח", אלא מבקש לתאר את עסקת הביטוח תיאור כללי, ולהציג את המשתתפים העיקריים בעסקה זו (ראו הצעת חוק חוזה הביטוח, ה"ח 1209, תשל"ו 20).

39. הגדרת חוזה הביטוח בחוק, המשקפת רק את החובות המהותיות המוטלות על הצדדים לשלם דמי ביטוח ותגמולי ביטוח אלה לאלה לפי העניין, מקובלת גם בשיטות משפט אחרות, ומכאן שמשמעותו של סיווג חוזה כביטוח משתנה בהתאם לשיטת המשפט ולשיטת הסדרת הביטוח בכל מדינה, ותלויה, מן הסתם, בתוצאות הגדרתו כביטוח לפי אותה שיטה (ראו ירון אליאס, דיני ביטוח (2016) בעמ' 19-20 (להלן: אליאס, דיני ביטוח)). מכאן, שייתכן מצב שחוזה מסוים יפורש כביטוח במדינה אחת, וכחוזה מסוג אחר במדינה שניה, ולא בהכרח ניתן להקיש גזירה שווה ממקום למקום. לפיכך, כדי לקבוע האם חוזה מסוים מהווה חוזה ביטוח בישראל, יש לבחון את מאפייניו המצטברים, לאור תכלית הסדרת ענף הביטוח ותוצאות סיווגו ככזה או אחר.

40. מהות הביטוח ניתנת לסיכום כמנגנון המושתת על הקצאת סיכון ופיזורו על פני קבוצה גדולה של בני אדם, ומהות זו עשויה לשמש להבחנה בין חוזי ביטוח לבין סוגי חוזים אחרים, הנושאים סממנים ביטוחיים מסוימים אך אינם ביטוח. אליאס, דיני ביטוח, סוקר ומבקר מבחנים שונים שהתפתחו בפסיקה במדינות שונות לבחינת מהותם של חוזים הנושאים סממנים ביטוחיים, וביניהם גודל קבוצת המבוטחים; משקלו היחסי של הביטוח במהות העסקה הכוללת; קיומו או העדרו של ניגוד אינטרסים בין הצדדים לחוזה; נפרדות הביטוח מעסקה עיקרית; כוונת הצדדים; האינטרס הציבורי; דרך תשלום התגמולים; הצטברות הסממנים הביטוחיים; וסוג הנזק המזכה בפיצוים, בהבחנה בין אבדן גמור לבין פגם במוצר (ראו אליאס, דיני ביטוח, בעמ' 21-29).

41. עמדת הרשות שהוצגה במסגרת ההליך שלפניי, מבססת את סיווג החוזה על בחינת משקלם המצטבר של הסממנים הביטוחיים המתקיימים בו. עמדה זו מתבססת, בין היתר, על ההבחנה בין חוזה ביטוח לבין סוגי חוזים ארוכי טווח הנושאים סממנים ביטוחיים, אך שאינם ביטוח משום שהמאפיינים המרכזיים של ביטוח אינם מתקיימים בהם: מתן אחריות למוצר; כתב שירות; והסכם "ריטיינר". מתן אחריות מכסה סיכון המצוי בשליטתו של נותן האחריות, ובניגוד לביטוח שמבוסס על סיכון שמחוץ לשליטת הצדדים. הסכם ריטיינר שאינו מהווה ביטוח כאשר התשלום התקופתי משקף את הסכום שהיה משתלם לנותן השירות אילו היו הצדדים מתקשרים בחוזים נקודתיים בעת הצורך, ולעומתו הסכם ריטיינר שבו השירות ניתן במקרים שהסיכוי להתממשותם נמוך הוא ביטוח לדעת אליאס, משום שהוא מושתת על הנוסחה הבסיסית של מנגנון הביטוח – תשלום מתמשך של פרמיה נמוכה לעומת תגמול פוטנציאלי גבוה בהסתברות נמוכה. עמדת הרשות מונה בהקשר זה גם חוזים למתן אשראי, אך הם אינם רלוונטיים לענייננו.

אליאס, דיני ביטוח (בעמ' 31-30), מבחין בין ביטוח לבין חוזה למתן שירות, שלפיו נותן השירות מתחייב כלפי הלקוח לספק לו את שירותיו בכל עת שיזדקק להם בתקופת החוזה, בתמורה

— סוף עמוד  17 —

לתשלום דמי מנוי תקופתיים. הוא מדגים כתב שירות כחוזה של חברה המספקת שירותי גרירת רכב תמורת דמי מנוי תקופתיים, ומדייק כי חוזי שירות שכוללים את המאפיין של העברת הסיכון להתרחשות נזקים עתידיים בלתי ודאיים תמורת פרמיה המשולמת מראש הם למעשה ביטוח.

תיקון מס' 28 לחוק הפיקוח משנת 2015 לעניין כתבי שירות

42. סעיף 40 לחוק הפיקוח, על סעיפי המשנה שלו, הוחלף ביום 01.01.2015 במסגרת תיקון מספר 28 לחוק. אביא להלן את הציטוט המלא של הסעיף טרם התיקון ולאחריו, משום שמדובר בתיקון שהביא לשינוי משמעותי במצב המשפטי לגבי חוזי ביטוח וכתבי שירות כאחד. התביעה ובקשת האישור הוגשו במחצית שנת 2017 תוך הגדרת העילות והקבוצה בהתייחס לשבע שנים קודם למועד זה וצמצום סכומה לחישוב לפי 36 חודשים. המשיבה טוענת כי היא משווקת את החוזה מאז שנת 2012. משכך, ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף רלוונטית בענייננו, הן לצורך סיווג החוזה, הן לצורך התוצאות הנובעות מסיווגו.

43. הנוסח הקודם של הסעיף קבע:
44. שינוי תנאי ביטוח

(א)         מבטח המבקש להנהיג תכנית ביטוח שפרטיה לא הוגשו למפקח לפי סעיף 16 או לשנות את תנאי הביטוח או את דמי הביטוח והתשלומים האחרים שפרטים עליהם הוגשו למפקח כאמור, יגיש למפקח הודעה על כך 10 ימים לפני שיחול השינוי.

(ב)          בענפי ביטוח שקבע שר האוצר בצו לענין זה לא ינהיג מבטח תכנית או שינוי כאמור בסעיף קטן (א) אלא אם התיר זאת המפקח.

(ג)          שר האוצר רשאי לקבוע בצו כאמור בסעיף קטן (ב) סוגי עסקים או שינויים שעליהם לא תחול חובת קבלת היתר, וכן סוגי עסקים או שינויים שבהם יהיה המבטח רשאי להנהיג תכנית או שינוי כאמור בסעיף קטן (א) אם המפקח לא הודיע על התנגדותו תוך 30 ימים מיום שקיבל הודעה עליהם.

הנוסח המתוקן של הסעיף קובע:

40. הנהגת תכנית ביטוח או שינוי בה

(א)         מבטח המבקש להנהיג תכנית ביטוח, או המבקש לשנות בתכנית ביטוח את תנאי הביטוח, את דמי הביטוח או עניין אחר הנוגע במישרין לתכנית הביטוח שעליו הורה הממונה (בסעיף זה – שינוי בתכנית ביטוח) ימסור לממונה, 30 ימי עבודה לפני המועד שבו הוא מבקש להנהיג את תכנית הביטוח או את השינוי בתכנית הביטוח, לפי העניין (בסעיף זה – המועד המבוקש), הודעה על כוונתו לעשות כן, שתכלול את הפרטים שעליהם הורה הממונה ותוגש באופן שעליו יורה (בסעיף זה – הודעה לממונה).

(ב)          נמסרה הודעה לממונה ולא הודיע הממונה או עובד הכפוף לו, עד ערב המועד המבוקש, על התנגדותו לתכנית הביטוח, כולה או חלקה, או לשינוי בתכנית הביטוח, כולו או חלקו, שלגביהם נמסרה לו ההודעה, רשאי המבקש להנהיג את תכנית הביטוח או את השינוי בתכנית הביטוח, לפי העניין, החל במועד המבוקש; הודיע הממונה או עובד הכפוף לו על התנגדותו לתכנית הביטוח, כולה או חלקה, או לשינוי בתכנית הביטוח, כולו או חלקו, עד המועד כאמור, לא ינהיג המבקש את תכנית הביטוח או את השינוי בתכנית הביטוח.

(ג)          על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב), הממונה רשאי להורות, לגבי ענפי ביטוח מסוימים, לגבי תכניות ביטוח מסוימות או לגבי שינויים מסוימים בתכניות ביטוח –

(1)          כי הודעה לממונה תימסר במועד מוקדם מהמועד המבוקש;

(2)          כי הודעה לממונה תימסר לאחר מועד הנהגת תכנית הביטוח או השינוי בתכנית הביטוח, לפי העניין, והכול כפי שיורה הממונה;

 

— סוף עמוד  18 —

 

(3)          כי בהתקיים תנאים מסוימים כפי שיורה לא תחול חובה למסור לממונה הודעה על הנהגת תכנית ביטוח או שינוי בתכנית ביטוח;

(4)          כי מבטח לא ינהיג תכנית ביטוח או שינוי בתכנית ביטוח, אלא באישור מראש ובכתב מאת הממונה או בהתקיים תנאי שעליו יורה הממונה.

(ד)          הממונה רשאי, מיוזמתו ובכל עת, להורות למבטח להפסיק להנהיג תכנית ביטוח או להורות למבטח להנהיג שינוי בתכנית ביטוח, לאחר ששקל את הפגיעה האפשרית במבטח בשל הוראתו כאמור ובשים לב למכלול התנאים בתכנית ולאפשרות להתאימה לשינוי כאמור; הורה הממונה כאמור, יפסיק המבטח להנהיג את תכנית הביטוח או ינהיג את תכנית הביטוח לאחר ביצוע השינוי בה, לפי העניין, בהתאם להוראות הממונה, החל במועד מתן ההוראה או במועד מאוחר יותר שעליו הורה הממונה.

(ה)         (1)             על אף האמור בסעיף קטן (ד), הממונה רשאי מטעמים מיוחדים שיירשמו, לאחר ששקל את הפגיעה באפשרית במבטח בשל כך, להורות למבטח כאמור באותו סעיף קטן גם לגבי פוליסות שהוצאו על פי תכנית הביטוח לפני מועד מתן ההוראה, והכול כפי שיורה;

(2)          הממונה לא יורה כאמור בפסקה (1) אלא אם כן מצא כי תכנית הביטוח או תנאי בה מקפח או גורם לפגיעה משמעותית או ממשית בעניינם של המבוטחים, והכול בשים לב למכלול תנאי הפוליסה ולנסיבות המקרה, לרבות הנסיבות בעת כריתת חוזה הביטוח;

(3)          בטרם יורה הממונה כאמור בפסקה (1), תינתן למבטח הזדמנות לטעון את טענותיו, הממונה יעביר לוועדה את טיעוני המבטח שהובאו לפניו בכתב או את עיקרי הטיעונים, אם המבטח טען את טענותיו לפני הממונה בעל-פה ויורה על החלטתו לאחר התייעצות עם הוועדה;

(4)          הוראה לפי סעיף קטן זה לא תחול על מה שבוצע לפי הפוליסה לפני יום מתן ההוראה.

(ו)           הממונה רשאי להורות, לגבי כלל ענפי הביטוח, לגבי ענפי ביטוח מסוימים או לגבי תכניות ביטוח מסוימות –

(1)          הוראות בדבר דמי ביטוח בתכנית ביטוח, למעט בעניין השיעורים של דמי הביטוח כאמור בסעיף 37;

(2)          הוראות בדבר תנאי ביטוח בתכנית ביטוח וניסוחם, שאינן הוראות הקובעות בתכנית ביטוח את כלל תנאיה.

(ז)          הוראות בתכנית ביטוח שנקבעו לפי הוראות סעיף זה לא יסתרו הוראה שאין להתנות עליה לפי חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, ואם נקבעה הוראה סותרת כאמור לא ינהגו לפיה; נקבע הסדר אחר בהוראת הממונה לפי סעיף זה, יראו כאילו נקבע ההסדר האחר במקום ההוראה הסותרת, זולת אם היא לטובת המבוטח.

(ח)         ההוראות לפי סעיף זה לעניין תכנית ביטוח יחולו, בשינויים המחויבים ובשינויים שיורה הממונה, לעניין כתב שירות.

(ט)         בסעיף זה –

               "יום עבודה" – יום מימי השבוע, למעט יום שישי, יום מנוחה כמשמעותו בסעיף 18א(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, וערב יום מנוחה כאמור, חול המועד ויום שבתון שנקבע בחיקוק;

               "כתב שירות" – מסמך נלווה לפוליסת ביטוח הכולל תנאים למתן שירות למבוטח על ידי ספק שירות;

               "תכנית ביטוח" – נוסח של חוזה ביטוח שתנאיו נקבעו מראש כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בין מבטח לבין מבוטחים בלתי מסוימים, ויראו כתכנית ביטוח גם כל אחד מאלה:

(1)          הרחבת כיסוי או צמצומו ותנאים מיוחדים המוצעים לכלל ציבור המבוטחים או לחלקים בלתי מסוימים שבו;

(2)          ביטוח שנעשה לקבוצת מבוטחים.

 

44. תזכיר החוק (תזכיר חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) (תיקון מס' _), התשע"א – 2011), מיום 11.09.11), הסביר את הבסיס הרעיוני והכוונה שמאחורי תיקון 28:

במטרה להתאים את אופן הנהגת תכניות הביטוח בישראל לגישת הפיקוח המוצעת לעיל,  מוצע לבטל את החובה לקבל אישור מראש של המפקח, כתנאי להנהגת

— סוף עמוד  19 —

 

תכנית ביטוח, ולהחיל במקומה, על כל ענפי הביטוח, נוהל אחיד של הודעה למפקח לפני המועד שבו מבקש מבטח להנהיג תכנית ביטוח או להחיל שינוי בה. יודגש כי המעבר לנוהל הודעה כאמור, יגביר את האחריות של  המבטחים לתכניות הביטוח אותן הם מנהיגים.

מובן מאליו כי גם לאחר השינוי האמור המפקח ימשיך לדרוש מהמבטחים לבצע שינויים בתכניות ביטוח, הן ברמה הפרטנית והן ברמה הרוחבית, במקרים בהם יראה כי התערבותו נדרשת, וכי קיימים ענפים בהם יידרש פיקוח הדוק יותר.".

 

45. תהליך תיקון החוק כלל גם דיונים מעמיקים בוועדת המשנה לביטוח בכנסת לגבי משמעות השינוי העיקרי: המרת הכפפת הנהגתה של תכנית ביטוח חדשה או שינויים בה לאישור הממונה, בהסתפקות ככלל בהודעת המבטח לממונה 30 יום טרם הנהגת תכנית הביטוח או השינוי בה, בכפוף להתנגדות הממונה (ככל שתהיה). בניגוד למצב הקודם שבו כל תכנית ביטוח או שינוי בה נבדקו ופוקחו טרם הנהגתם, במצב החדש מוטלת על המבטחים החובה להודיע לממונה על התכנית או השינוי (לפי סק' א'), ולאחר 30 ימים ניתן לשווק את הביטוח, למעט אם התקבלה התנגדות הממונה (לפי סק' ב'). שינוי נוסף שנדון לעומקו בוועדה הוא סמכות הממונה להורות למבטח להפסיק להנהיג תכנית ביטוח מסוימת או לשנותה, לא רק לגבי תכניות ביטוח ממועד התיקון ואילך (לפי סק' ד') אלא גם לגבי תכניות ביטוח שאושרו לפי הנוסח הקודם של החוק טרם התיקון (לפי סק' ה'). החשש מהחלה רטרואקטיבית של סמכות המאסדר, ולו אף במקרים חריגים שבהם נמצא בתכנית הביטוח או בשינויה קיפוח או פגיעה משמעותית במבוטחים, הניב הסדר הכולל זכות טיעון למבטח וחובת התיעצות לממונה. השינוי השלישי המשמעותי בתיקון זה נוגע לכתבי שירות, וגם לגביו היו דיונים ארוכים וסוערים בוועדה. (לדיונים בוועדה ובכנסת לקראת תיקון 28 לחוק הפיקוח ראו: פרוטוקול ישיבה 187 של הכנסת ה-19, 184 (08.12.2014) (להלן: פרוטוקול הכנסת); פרוטוקול ישיבה 4 של ועדת המשנה של ועדת הכספים לביטוח, הכנסת ה-19 (25.05.2014) (לעניין כתבי שירות ראו בעמ' 52-57); פרוטוקול ישיבה 6 של ועדת המשנה של ועדת הכספים לביטוח, הכנסת ה-19 (08.06.2014) (להלן: פרוטוקול ועדה 6) (לעניין כתבי שירות ראו במיוחד בעמ' 3-4, 8-11, בתיקון 32 לחוק עם הקמת רשות ההון, ביטוח וחיסכון, תוקן המונח "מפקח" בסעיף זה ל"ממונה")).

46. מקריאת הפרוטוקולים ברור, כי חברי הוועדה והמשתתפים בדיונים היו ערים לנפרדות ולהבדלים שבין כתב שירות לבין חוזה ביטוח בהקשר התיקון, ובמיוחד לגבי מעורבותו של גורם נוסף בעסקה המפוקחת שבין המבטחים לבין המבוטחים – הוא ספק השירות (שאינו כפוף לחוקי הביטוח אלא נכלל תחת אחריות המבטחים). אף כי החשש העיקרי בנוגע לספקי השירות נגע להתערבות הממונה בפוליסות שכבר אושרו כאמור בסק' ה' לעיל, נציגי משרד האוצר הבהירו שהחלת הוראות סעיף 40 על כתבי שירות נעשית במודע ובמכוון, לא כדי להסדיר במסגרת התיקון לחוק גם את כתבי השירות, אלא כמוסבר במילותיה של נציגת משרד האוצר, אסי קליין (פרוטוקול ועדה 6, עמ' 9):

"כיוון שלא רצינו שזה יישאר עניין של פרשנות, אנחנו חושבים שכתב שירות צריך לחדד במפורש. אנחנו חושבים שזה צריך להיאמר בחקיקה. זה מה שאנחנו מציעים כאן, שכתב שירות ייאמר במפורש. כי אנחנו יודעים שאנחנו מתכוונים לזה."

בישיבת הכנסת שבה אושרה הצעת החוק בקריאה שניה ושלישית פירט יו"ר ועדת הכספים דאז, ח"כ ניסן סלומיאנסקי (פרוטוקול הכנסת, 186):

 

— סוף עמוד  20 —

 

"נושא נוסף שוועדת המשנה הכניסה הוא החלת ההוראות גם על כתבי שירות שמוצעים בתוכנית ביטוח. כתב שירות הוא מסמך נלווה לפוליסת ביטוח, הכולל תנאים למתן שירות למבוטח על-ידי ספק שירות, למשל שירותי גרירה שניתנים במסגרת ביטוח רכב."

ואכן הסעיף המתוקן כולל הגדרה לכתב שירות בסק' ט': "מסמך נלווה לפוליסת ביטוח הכולל תנאים למתן שירות למבוטח על ידי ספק שירות", והחלת הוראות הסעיף כולו על כתבי שירות בסק' ח', "בשינויים המחויבים ובשינויים שיורה הממונה, לעניין כתב שירות".

מכאן, שממועד תיקון החוק ואילך, דינו של כתב ביטוח לעניין סעיף 40 לחוק, הוא כדין תכנית ביטוח, בכפוף לשינויים כהוראת ס' 40(ח), ויש לפנות להוראות הממונה לעניין זה.

47. בהתאם לסמכותה פרסמה הממונה ביום 21.12.2015 את חוזר כתבי השירות. סעיף 6 לחוזר מורה כי הוא חל על חברות ביטוח ועל סוכני ביטוח. לפי החוזר, חברת ביטוח תהיה רשאית להנהיג כתב שירות, המקיים את המבחנים הקבועים בו: שירות מכוח כתב שירות יינתן בשל מקרה ביטוח המצוין בתכנית הביטוח; מתקיים קשר ישיר בין השירות שניתן מכוח כתב השירות לבין תכנית הביטוח (מוחרגים מתנאי זה כתבי שירות המעניקים שירותי דרך לרכב, שירות רכב חלופי או שירות תיקון שמשות, וכן כתבי שירות מסוימים בתחום הרפואה); כתב שירות לא יעניק שירות תחזוקה, שירות תקופתי, טיפול מניעה או תיקון מוצרים. חוזר כתבי השירות כולל הוראות מפורטות לגבי הפרטים שיש לציין בו, תנאים לביטולו, והתחייבויות ספק השירות לעניין איכות השירות וזמינותו.

48. בנוסף, מורה החוזר כי סוכן ביטוח יהיה רשאי לשווק כתב שירות ללא מעורבות חברת ביטוח, בתנאים המפורטים בחוזר, ובין היתר: הצגת מחיר כתב השירות בנפרד ממחיר הפוליסה; רכישת תכנית ביטוח לא תותנה ברכישת כתב שירות; ספק השירות יהיה אחראי על השירות גם במקרים שבהם בוצע בפועל על-ידי ספקי משנה; קיים קשר ישיר בין השירות שניתן מכוח כתב השירות לבין פוליסת ביטוח שקיימת בידי מקבל השירות; כתב השירות כולל גילוי בולט בכותרתו לפיו כתב השירות נמכר ללא מעורבות חברת ביטוח והאחריות על השירות שניתן בו תחול על ספק השירות; ותנאי כתב השירות אינם פחותים מתנאי כתב שירות המשווק על ידי סוכן הביטוח במעורבות חברת ביטוח.

מסקנת ביניים – חובות המשיבה לאחר תיקון 28 לחוק הפיקוח

49. מנוסחו המתוקן של סעיף 40 לחוק הפיקוח עולה תמונה ברורה, שלפיה החל בשנת 2015, על חוזה ביטוח ועל כתב שירות חל אותו הדין בקשר למכירתו על-ידי מבטח בעל רשיון והודעה לממונה כתנאי לשיווקו, בכפוף להמנעותה מהתנגדות לשיווקו. יתרה מכך, לפי סק' ה', אם תסבור הממונה כי כתב השירות כולל תנאי מקפח, הרי שבסמכותה להורות על הפסקת שיווקו, אף אם שווק טרם התיקון לחוק.

50. המשיבה מסכימה כי החוזה נשוא התובענה הוא כתב שירות, והיא אינה טוענת כי הוא חוזה למתן שירותים משפטיים, כהסכם ריטיינר או חוזה שירות אחר. לטענתה, החוזה עונה

— סוף עמוד  21 —

להגדרות שבחוזר כתבי השירות. בנוסף, המשיבה טוענת כי היא עצמה אינה ספקית השירות, ומובן כי לאור אופיו המשפטי של השירות אין ביכולתה לטעון כך, פן תסיג את גבולות מקצוע עריכת הדין. חשיבות ההבחנה היא בכך שחוק הפיקוח וחוזר כתבי השירות כאחד אינם חלים על ספקי השירות, אלא על מי שמתווכים בינם לבין הלקוחות הסופיים במובן הקצאת הסיכון והנשיאה בו – הם המבטחים וסוכני הביטוח שהם המורשים לשווק את כתבי השירות.

51. בהקשר הזה, טענת המשיבה שלפיה החוזה אינו כפוף לרשיון או לאישור לפי חוק הפיקוח משום שאינו מוצר ביטוח, וגם אינו כפוף להוראות בחוזר כתבי השירות הנוגעות לכתבי שירות המשווקים על-ידי סוכנים, משום שאינו תלוי בפוליסה והמשווקת שלו אינה מבטחת ואינה סוכנת ביטוח – אינה מתיישבת עם תכלית החוק וחוזר כתבי השירות. התוצאה המשפטית של סיווג החוזה לשיטת המשיבה היא שהחוזה אינו נתון לכל פיקוח שהוא, תוצאה שאין לקבלה. זאת, כיון שהאפשרות כי חוזים דוגמת החוזה נשוא התביעה ישווקו ללא פיקוח למרות אופיים הביטוחי, רק משום שהם משווקים על ידי מי שאינם מבטחים ולא הוגשו לאישור כנדרש, עלולה לעודד הפרת הדין ועשיית דין עצמי על-ידי גופים מסחריים, וגם משום כך ראוי להיעתר לבקשת האישור, ולדון בתובענה לגופה.

52. מכאן מתחייבת המסקנה, כי הן לגבי חוזה ביטוח לשיטת המבקשים, הן לגבי כתב שירות לשיטת המשיבה – לאחר תיקון 28, סעיף 40 חל על החוזה נשוא התביעה, והמשיבה היתה חייבת למסור הודעה מתאימה לממונה, ולשווק את החוזה בהתאם להוראות הממונה באותו אופן. המנעותה של המשיבה לנהוג כך, אף לשיטתה, מביאה למסקנה כי לגבי התקופה שמשנת 2015 ואילך קיימת אפשרות סבירה שתתקבל טענת המבקשים שלפיה המשיבה משווקת חוזה בניגוד לדין, בין אם יסווג כחוזה ביטוח ובין אם ככתב שירות.

חובות המשיבה לפני תיקון 28 לחוק הפיקוח – האם מדובר בחוזה ביטוח

53. בניגוד למצב המשפטי שלאחר תיקון 28 לחוק הפיקוח, ניתן לטעון כי סעיף 40 הקודם לתיקון, החיל דין אחר על כתבי שירות ועל תכניות ביטוח. לגבי הזמנים הצריכים לתובענה, יש במובן זה משמעות לסיווג החוזה כביטוח או שאינו ביטוח. גם לגבי תקופה זו נראה כי קיימת אפשרות סבירה שתתקבל טענת המבקשים כי החוזה הוא חוזה ביטוח, מהנימוקים שאפרט להלן.

אתייחס עתה לחוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים בנוגע לסיווג החוזה נשוא התביעה, ולעמדת רשות ההון, הביטוח והחיסכון.

חוות דעת מאיר שביט –

54. חוו"ד שביט, מטעם המשיבה, תומכת בטענותיה כי החוזה (המכונה בה "כתב השירות") אינו מהווה מוצר ביטוח ששיווקו כפוף לרשיון לפי חוק הפיקוח; וכי בהיותו עצמאי שאינו תלוי בפוליסה, גם אינו כפוף להוראות הנוגעות לכתבי שירות המשווקים על-ידי סוכנים. לפי חוו"ד שביט החוזה כולל מאפיינים הדומים לכתבי שירות אחרים, כמו תשלום תקופתי עבור שירות שלא בטוח שיידרש ללקוח, ותגמול ללקוח על-ידי החברה מנפקת כתב השירות, אך לא ניתן ללמוד מהם כשלעצמם על עיסוק בביטוח.

— סוף עמוד  22 —

לפי חוו"ד שביט, האירועים המזכים את הפעלתו של החוזה אינם תואמים הגדרה של מקרה ביטוח, ולמשל, בניגוד לביטוח תאונות, אין הכרח שתתרחש תאונה כדי שתהיה זכאות להפעלת השירות; בניגוד לביטוח נכסים, אין כל נכס נשוא החוזה, אלא הוא מיועד לנהג עצמו בעוד שכיסוי נזקים או אבדן לרכב או לכל נכס אחר, במפורש אינם מכוסים בו; בניגוד לביטוח אחריות, אין בחוזה התניה של היווצרות חבות כספית כלפי צד שלישי כלשהו, והוא מכסה אך ורק את שכר טרחת עורכי-הדין; בניגוד לכל מקרה ביטוח, הפעלת החוזה אינה מותנית בהתרחשות אירוע פתאומי ובלתי צפוי (ולמשל ביצוע עבירות תנועה או נהיגה בשכרות גורמית לתוצאות שאינן מפתיעות); בניגוד לפוליסות ביטוח, החוזה אינו מבטיח מענה להתממשות סיכון כלשהו, ואינו מפצה או משפה בגין תוצאה כלשהי, אלא מספק רק יעוץ וייצוג על-ידי עורך-דין ללא התחייבות כלשהי באשר לסיכון או לתוצאתו; ובנוסף קבלת שירות משפטי לפי החוזה אינה כורח המציאות אלא בחירה רצויה לכל היותר. בנוסף, לא ניתן לראות בחוזה עיסוק בביטוח לפי חוו"ד שביט, גם בשל חוסר האפשרות לסווג אותו לענף ביטוח כלשהו בהודעת ענפי הביטוח, לרבות בהגדרת הסל הכללית לפי סעיף 25 בהודעת ענפי הביטוח.

חוו"ד שביט מוסיפה ומתייחסת גם לשיקולי הפיקוח על הביטוח ביחס לחוזה נשוא התובענה, ומסיקה כי הוא אינו מתחרה במוצר ביטוחי או פיננסי כלשהו ואינו תחליף לביטוח רכב חובה או רכוש, ולכן אין לו השפעה כלשהי על שוק ההון, על ענף הביטוח או על ענף פיננסי כלשהו. בנוסף, החוזה מגדיר במפורש מה הוא מכסה ומה אינו מכסה, ואין בו הטעיה, ניצול חוסר ידע, או חוסר הוגנות או מצוקה אחרת של הלקוחות, ולכן לפי חוו"ד שביט אין חשש לפגיעה ברוכשי השירות, בין כמבוטחים בפוליסות אחרות או בציבור בכלל. לפי חוו"ד שביט, לחוזה אין גם השפעה על המדיניות הכלכלית של הממשלה, ולכל היותר הוא יועיל בהעלאת המודעות לצורך בנהיגה זהירה. לסיום, חוו"ד שביט קובעת כי יש בכתב השירות ערך כלכלי ממשי וחדשנות עסקית – בעיקר בייעוץ, הכוונה וייצוג של הלקוח במקרה של אירוע כלשהו בכביש כמפורט בו. בנוסף לערך הכלכלי ללקוח, חוו"ד שביט מוצאת בחוזה ערך גם לענף הביטוח ולמערכת אכיפת חוקי התעבורה, שכן חברות הביטוח ומערכת האכיפה מעדיפות התדיינות מול בעלי מקצוע על פני התדיינות מול אזרחים חסרי ידע ונטולי ייעוץ וייצוג מקצועי, ומכאן שגם לפיקוח על הביטוח ולמערכת האכיפה יש עניין בקיום החוזה כדי להועיל לנפגעים, ולוודא יעילות, הוגנות ואיזון.

 

חוות דעת דורון שורר –

55. לפי חוו"ד שורר, מטעם המבקשים, כתב שירות שאינו מסתכם במתן שירות לפי הצורך בתקופת החוזה, אלא מעביר את הסיכון בגין התרחשות נזקים עתידיים בלתי וודאיים מצד אחד לשני תמורת פרמיה המשתלמת מראש, שאינה פרופורציונית לסיכון עצמו, הופך לפוליסה ולעסקת ביטוח לפי מהותו, אף אם כותרתו שונה מכך. חוו"ד שורר מסיקה, בהסתמך על האבחנה שעושה ירון אליאס בין חוזה ביטוח לבין חוזים של אחריות למוצר, כתב שירות והסכם ריטיינר (ראו אליאס, דיני ביטוח 29-31), כי החוזה בין המשיבה לבין לקוחותיה הוא חוזה ביטוח לפי מהותו, משום שהוא מגדר את הסיכונים הקשורים באירועי רכב ונהיגה באמצעות תשלום נמוך מלקוחות רבים וכיסוי ההוצאה המשפטית הגבוהה על-ידי המשיבה, ובכך מספק ללקוחות הגנה מפני היבטים כספיים של אי-ודאות וסיכון.

— סוף עמוד  23 —

חוו"ד שורר מסווגת את החוזה שבין המשיבה לבין לקוחותיה כחוזה "ביטוח מפני סיכונים אחרים" בהתאם לסעיף 25 בהודעת הפיקוח, שנועד למספר רב של סוגי ביטוח שאינם מוגדרים בענפים ייחודיים, ומאפשר למפקח על הביטוח לאשר ולפקח גם על כיסויים ביטוחיים שאינם נפוצים. בתוך כך, חוו"ד שורר מתייחסת לשירותים משפטיים כתואמת את תפיסת ענף הביטוח והרגולציה בישראל ובעולם לגבי האפשרות למכור פוליסה שמבטיחה תגמולים מסוג תשלום לעורכי-דין, ומסתמכת על הגדרה מתוך אתר האינטרנט מעות – אגרון הכלכלה המינהל והעסקים, בעריכת איתן אבניאון, שריכז בין היתר הגדרות למונחים בנושאי ביטוח וניהול סיכונים:

"ביטוח הגנה משפטית: לועזית legal expenses insurance

ביטוח של הוצאות המשולמות לעורכי דין שנשכרו להגן על מבוטח בתביעה פלילית או אזרחית בשל עבירות של גרימת מוות הנובעות מנהיגה ברכב מנועי, כשבידו רשיון בעל תוקף. פוליסות ביטוח הגנה משפטית ניתן לעשות גם כנגד סיכונים שאינם נהיגה, כגון הזנחת השמירה של כלי ירייה וחומרים מסוכנים, גרימת סכנה לילדים, גרימת חבלה מתוך רשלנות וסיכון ברכוש ונתיבי שיט".

חוו"ד שורר מציינת כי ביטוח הוצאות משפטיות תחת פיקוח החוק והמפקח, מקובל בארה"ב, אנגליה ומערב אירופה, ומדגימה כי גם בישראל ניתן לרכוש ביטוחים מסוג זה, בין כשלעצמם ובין כחלק מובנה בפוליסות ביטוח שונות של אחריות, רכב ועוד, בהתאם לסעיפים 65-66 לחוק חוזה הביטוח.

לפי חוו"ד שורר, אף אם החוזה שבין המשיבה לבין לקוחותיה אינו ביטוח, הוא לכל הפחות "כתב שירות" המהווה כשלעצמו מוצר ביטוחי שמחייב פיקוח על-ידי המפקחת על הביטוח, בהתאם לסעיפים 40(ח) ו-40(ט) לחוק הפיקוח. לפיכך מסיקה חוו"ד שורר כי על המשיבה היה להודיע לממונה על כוונתה לשווק את החוזה ללקוחותיה בהתאם לסעיף 40(א) לחוק, בלי תלות בכותרת המסמך שניסחה. לפי חוו"ד שורר, ההסדרה החדשה בתחום כתבי השירות אינה משפיעה על הנושא הנדון בענייננו, משום שהחוזה בין המשיבה לבין לקוחותיה מהווה חוזה ביטוח לכל דבר ועניין, ולכן היה צריך ממילא לעבור את תהליך ההצגה, הדיון והאישור הקבוע בחוק, והמשיבה צריכה היתה להחזיק ברשיון מבטחת.

חוו"ד שורר מסכמת כי החוזה נשוא התובענה אינו מתכתב עם עקרונות החקיקה וההסדרה של ענף הביטוח ועם ערכי החברה בישראל, הן לגבי ההסדרים שנקבעו בהתחשב במאזן הכוחות בין מבטח למבוטח, הן לגבי הסטנדרט שנקבע ליחסי הגומלין שבין הלקוחות לבין נותני השירותים. בתוך כך, החוזה אינו עומד בתנאים הנדרשים לאישורו הן כביטוח הן ככתב שירות, לדוגמא בשל התנערות המשיבה מכל אחריות ישירה והעברתה לספקי המשנה וללקוח, בניגוד לדרישה כי האחריות על השירות תחול על מנפיק כתב השירות אף אם השירות עצמו ניתן על ידי ספקי משנה. לפיכך, חוו"ד שורר מסיקה כי החוזה שבין המשיבה לבין לקוחותיה הוא חוזה ביטוח במהותו, שאינו עומד בדרישות החוק ולא היה מקבל את אישור הפיקוח על הביטוח לשיווק.

 

עמדת רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון –

— סוף עמוד  24 —

56. כאמור לעיל, עמדת רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון תומכת בטענת המבקשים כי החוזה שבין המשיבה לבין לקוחותיה הוא חוזה ביטוח, אשר שיווקו עולה כדי שיווק ביטוח ללא רשיון מבטח, המנוגד לדין. לעמדה זו יש לתת משקל מיוחד על פי הלכת זליגמן.

עמדת הרשות מפרטת כי הביטוח במהותו הוא מכשיר להקצאת הסיכון ממבוטחים רבים שונאי סיכון, למבטח שמסכים לקחת את הסיכונים על עצמו, תמורת תשלום דמי ביטוח, וזאת מתוך הנחה שלא כולם יתממשו בו זמנית, וחלקם לא יתממשו כלל. דמי הביטוח שמשלם המבוטח בגין העברת הסיכון למבטח משקפים, בין היתר, את הסיכון הספציפי שלו (הנזק הפוטנציאלי והסיכוי להתממשותו), והמבטח מפזר את הנזק על-פני קבוצת כל המבוטחים שהוא נושא בסיכונים שלהם. כדי לאזן את אי השוויון המובנה בין המבוטח לבין המבטח, להגן על עניינם של המבוטחים ולשמור על יציבות המבטחים ויכולתם לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי ציבור המבוטחים, הכפיף המחוקק את העיסוק בביטוח לפיקוח ולקבלת רשיון מתאים מהממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון.

כמקובל בעולם, גם בישראל המונח "ביטוח" כשלעצמו אינו מוגדר בחוק, אלא מהותו של הביטוח מוגדרת באמצעות תיאור מרכיביה העיקריים של עסקת הביטוח והצדדים לה. לכן, כדי לבחון האם חוזה מסוים הוא חוזה ביטוח, יש לבחון את משקלם המצטבר של סממנים ביטוחיים לפי המבחנים המהותיים המאפיינים חוזה ביטוח המצדיקים את סיווגו ככזה, ללא תלות בכותרת המסמך או בכינויו על-ידי הצדדים. עמדת הרשות היא כי החוזה למתן השירות מטעם המשיבה מתאפיין כחוזה ביטוח בשל הצטברות סממנים מהותיים בהתאם למאפייניו, לרבות:

• המוצר נמכר בשוק כמוצר ביטוחי – בניגוד לשירות המשפטי עצמו שאינו עיסוק בביטוח, הבטחת מתן השירות המשפטי על-ידי צד ג' בקרות מקרה ביטוח בתמורה לתשלום, היא עסקת ביטוח. כיסוי של הוצאות עבור שירותים משפטיים נמכר במספר מדינות מערביות על-ידי מבטחים מורשים ומכונה "legal expenses insurance". מוצר ביטוח זה נמכר גם כהרחבה לפוליסות ביטוח שונות, והתשלום עבורן משוכלל בפרמיית הביטוח או מצטרף בנפרד ממנה, והוא בסדר גודל דומה לעלות השירות שמציעה המשיבה.
• שירות המשיבה מבוסס על הערכה ופיזור של סיכונים – המשיבה גובה תשלום מקבוצה גדולה של אנשים בעלי מאפייני התנהגות שונים עבור הסבירות שיזדקקו לשירותים משפטיים. הסבירות שמרביתם יזדקקו לייצוג משפטי באותה נקודת זמן היא נמוכה, ולפיכך היא מממנת את השירותים המשפטיים שיזדקקו להם בעת הצורך מתוך דמי הביטוח שמשלמים כלל לקוחותיה, והמימון הצולב מאפשר את פיזור הסיכון. יתרה מכך, המשיבה אינה מספקת שירותי ייצוג משפטי בעצמה, אלא השירות שהיא מספקת הוא נטילת הסיכון מכל אחד מלקוחותיה לכך שיזדקק לסיוע משפטי, תוך הערכת השווי הכולל של השירותים שעשויה לצרוך קבוצת הלקוחות כולה, ופיזור הסיכון בין ציבור לקוחותיה.
• קיומו של מקרה ביטוח – השירות הניתן על-ידי המשיבה הוא כיסוי עלויות של ייצוג משפטי ברשימה סגורה של מקרים מוגדרים מראש, הידועים למבוטח ולמבטח. בהתאם למודלים אקטואריים של חברות ביטוח שמוכרות שירות דומה, התממשות המקרים המוגדרים מראש

— סוף עמוד  25 —

כמוסכם היא נמוכה ואינה וודאית, כמו גם גובה הנזק וההפסד למבוטח הכרוכים בה. לפיכך, משתלם למבוטח לבטל את הסיכון להוצאת סכומי כסף עבור ייצוג משפטי בתמורה לפרמיה, עבור השירות שמציעה המשיבה.

• ביטוח סיכון משמעותי ו"טהור" – אין בהתממשות הסיכון שהמשיבה מבטחת להביא לרווח כלשהו למבוטח, אלא הוא נועד למנוע נזק עתידי משמעותי העלול להסתכם בסכומים נכבדים. בנוסף, סביר שדמי המנוי שהמשיבה גובה מלקוחותיה נקבעו לפי מיצוע עלויות הייצוג המשפטי שצפתה לשלם בגיל כלל לקוחותיה, ומכאן שהיא מציעה שירות ביטוח המבטח סיכון טהור.
• תשלום פרמיה ע"י הלקוחות – הפרמיה משקפת מחיר שבו משתלם לצד המבוטח להעביר את הסיכון למבטח, מתאימה ליכולתו, וגם מגלמת את הסיכויים להתממשות הסיכון של המבטח. התשלום של 30-40 ₪ לחודש שגובה המשיבה הוא נמוך מאד ביחס לשווי עלות הייצוג המשפטי במקרה התממשות הסיכון, תואם את יכולות הנהגים הישראלים, ודומה לעלות ההרחבה הביטוחית עבור עלויות ייצוג משפטי הנמכרת על-ידי חברות ביטוח.
• השירות כולל תגמולי ביטוח – בדומה למטרה הביטוחית לפצות או לשפות את המבוטח בשל הנזק שנגרם לו ולהביאו למצב שבו היה אלמלא ההפסד, התחייבות המשיבה לשאת בעלויות השירותים המשפטיים בדומה למנגנון השיפוי של תגמולי ביטוח.
• תכליות הפיקוח מחייבות סיווג השירות כחוזה ביטוח – האינטרס הציבורי לסווג עסקה כביטוח נובע מתכלית הפיקוח של הממונה לשם הבטחת יציבות הספק, ניהולו התקין ושמירת האינטרסים של מקבלי השירות. בחינת מוצרים המוגשים לפיקוח הרשות כוללת התייחסות לתנאי המוצר, לאופן הצגת הכיסוי ללקוחות והחריגים לכיסוי, לעמידת המוצר בהוראות הדין, לעלותו, לתמחורו ולאופן שיווקו, וחברת הביטוח נדרשת להעמיד הון עצמי כדי להבטיח את קיום מחוייבויותיה ללקוחותיה לטווח הארוך. השירות שמציעה המשיבה מוצע לציבור רחב בעל ידע מועט לגבי הערכת העלות האקטוארית הכרוכה בהתחייבות ארוכת טווח מסוג זה וביחס למחיר הראוי לעסקה, ולפיכך דרוש פיקוח על תנאי השירות ועלותו, וכן להבטחת יכולתה של המשיבה לקיים את ההתחייבות ארוכת הטווח שקיבלה על עצמה.

משכך, וכאמור לעיל, עמדת הרשות היא כי החוזה נשוא התביעה הוא חוזה ביטוח, אשר שיווקו בנסיבות הנטענות עולה כדי שיווק ביטוח ללא רשיון מבטח, המנוגד לדין.

החוזה הוא חוזה ביטוח

57. כאמור לעיל, המשיבה טוענת כי החוזה הוא כתב שירות, ונסמכת על חוזר כתבי השירות לצורך סיווגו ככזה. השימוש בהגדרות ובהוראות האחרות של חוזר כתבי השירות כדי לסווג את החוזה ככתב שירות לגבי התקופה שטרם תיקון 28 לחוק והוצאת החוזר, אף הוא אינו מסייע למשיבה, שכן החוזה עוסק בתחום עריכת הדין והמשיבה אינה טוענת כי היא מספקת בעצמה את השירותים המשפטיים ללקוחות, אלא רק מאפשרת להם בחירה בין ספקים אחרים ונושאת בעלויות שכרם בתנאים מסוימים.

— סוף עמוד  26 —

58. אופיו המשפטי של השירות נשוא החוזה משפיע על סיווגו, במובן זה שבניגוד לשירותי גרירת רכב למשל, אשר אין הגבלה בדין על ספקי השירות ומעסיקיהם, שירותים משפטיים יכולים להינתן רק על-ידי עורכי דין, ולא ניתן לספק אותם בעקיפין מפאת הסגת גבול המקצוע (ראו לדוגמא: ע"א 4223-12 המרכז למימוש זכויות רפואיות בע"מ נ' לשכת עורכי הדין בישראל (נבו, 25.06.14)). לפיכך, בניגוד לשירותי גרירה למשל, נראה כי הדרך החוקית היחידה שבה יכול הצרכן, מקבל השירות, לשאת בתשלום שכר טרחה של עורכי דין להם יזקק במקרה הצורך (מעבר לריטיינר, שאינו ממלא אחר הצורך במקרה זה), הוא באמצעות תשלום קטן ומתמשך לצד שלישי שישלם לעו"ד לעת הצורך במקום הלקוח, היא באמצעות עסקת ביטוח.

59. חלוקת התפקידים בין השחקנים המעורבים בחוזה נשוא התובענה מקצה את אספקת השירות לאחריות הספקים עורכי הדין, ומותירה למשיבה רק את תפקיד המתווכת בינם לבין הלקוחות הסופיים. התיווך מתבצע בפועל כך שהמשיבה גובה מהלקוחות תשלומים חודשיים קטנים לאורך זמן ארוך, תמורת העברת הסיכון אליה לעת שיזדקקו לשירותים המשפטיים היקרים הנכללים בחוזה, אשר ההסתברות להתממשותו נמוכה. אין למשיבה תפקיד נוסף ביחסים שבינה לבין לקוחותיה, למעט תפקיד נושאת הסיכון בהתאם לתנאי החוזה. משכך, המסקנה המסתברת היא כי המשיבה פועלת כמבטחת והחוזה הוא עסקת ביטוח.

60. בנוסף, מקובלת עלי בעניין זה עמדת הרשות, שלפיה המשיבה משווקת ביטוח ללא רשיון ובניגוד לדין. בהקשר זה, עמדת הרשות עוסקת בסיווג החוזה נשוא התובענה כשאלה מקדמית לשאלת הדין החל עליו, ומכאן שהיא נוגעת הן לפרשנות ההסדר נורמטיבי שעל ביצועו היא אמונה, הן לפרשנות הנחיותיה שלה. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון כי אין להגדיר מראש ובאופן גורף את משקל עמדתו הפרשנית של המאסדר, "אלא שיש להטות את האוזן ולשמוע את עמדתו, כפי שנעשה ביחס לעמדתה הפרשנית של רשות מינהלית, תוך בחינת כל מקרה לגופו, לפי נסיבותיו הקונקרטיות" בהיותו "גורם בעל מומחיות מקצועית" (ראו דנ"א 4960/18 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ בפסקאות 67, 102 (נבו, 04.07.21, להלן: עניין זליגמן)). בענייננו, זהות המומחים מטעם הצדדים, שכל אחד מהם מילא בעצמו את תפקיד הממונה בעבר, משפיעה גם היא על המשקל היחסי שיש לתת לעמדת הרשות. אף כי אין לעמדת הרשות מעמד בכורה, עמדתה כפי שהוגשה משקפת ניתוח ענייני, מעמיק ומקצועי, והמסקנה שהציגה היא חד משמעית, סבירה ומתיישבת עם לשון ההנחיות וגם עם החוק והספרות המקצועית. לפיכך אני מוצאת לנכון לאמץ את עמדת הרשות במקרה זה, מהנימוקים שפורטו בה.

עילת התובענה: הפרת חובה חקוקה

61. יסודותיה של עוולת הפרת חובה חקוקה מנויים בהוראות סעיף 63 לפקודת הנזיקין:

"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק-למעט פקודה זו-והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטביעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק: אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

"(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או הגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני- אדם או של כל בני אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".

— סוף עמוד  27 —

62. לעוולת הפרת חובה חקוקה חמישה יסודות (ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113, בעמ' 139): (א) קיום חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק (ב) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק (ג) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו (ד) ההפרה גרמה לניזוק נזק (ה) הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזקים אליו נתכוון החיקוק.

אליעזר לנהג התקשרה עם הצרכנים, במה שנראה, בשלב זה של ההליך, כחוזה ביטוח, ויש לראות בה כמי שהפרה את הוראות חוק הפיקוח. החיקוק נועד לטובת ציבור הצרכנים, ועל כן מתמלאים שלושת התנאים הראשונים.

63. אשר לנזק, הנזק הוא התקשרות בחוזה שלא אושר, ועל כן מדובר בתשלומים ששולמו על פי החוזה, למעט מי שקיבל את השירות המוצע. אילו תתקבל טענת המבקשים וייקבע שמדובר בהפרת חובה חקוקה, תיפסק השבה לחברי הקבוצה כמבוקש, והבירור הנדרש יוגבל לסכום ששילם כל לקוח, שהוא בירור נקודתי פשוט שהמידע לגביו קיים ונגיש אצל המשיבה בקלות. מכל מקום, שאלת הנזק וגובהו יוכלו להתברר במסגרת ההליך העיקרי, ומרגע שאין צורך בבירור אינדיבידואלי לגבי המצג השונה והנזק השונה לגבי כל לקוח, אין בכך כדי להביא לדחיית בקשת האישור.

64. על כן קיימת אפשרות סבירה כי התובענה תתקבל לגבי התקופה כולה, וודאי שלתקופה שלאחר תיקון 28, בעילה של הפרת חובה חקוקה. אני מקבלת את טענות המבקשים בעניין זה, הן לגבי הגדרת יסודות העילה, הן לגבי התקיימותם הלכאורית במידה מספיקה כדי להיעתר לבקשת האישור.

עילות אחרות

65. משקבעתי כי האפשרות שהתביעה תתקבל סבירה לגבי אחת מעילות התביעה, ולאור זהות הסעדים המתבקשים בגינן, אין הכרח להרחיב ולברר את כל העילות, כפי שקבע בית המשפט העליון: "מקום שבו עילות התביעה חלופיות זו לזו, ומבקשות לבסס סעד זהה, אין הכרח לברר את כולן בשלב הדיון בבקשת האישור, ודי בכך שאושר לנהל את התובענה כייצוגית בגין אחת מעילות התביעה" (ראו רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר פסקה 28 (נבו, 28.10.2018).

66. המשיבה טענה בהרחבה לגבי עילת ההטעיה , ומדוע, לטעמה, אין לה תחולה במקרה שלפניי, מבלי לפרט את יסודות העילה והאפשרות כי תתקיים לגבי הקבוצה, אציין רק כי בית המשפט העליון עמד על כך שמקום שמדובר בהפרת חובה על פי דין, יש לראות בכך את העילה המרכזית. בע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ פסקה 6 (נבו 11.12.08, להלן: עניין אביב), קבע כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, דברים היפים לעניין שלפניי:

"תכלית האיסור על הטעייה היא להבטיח את יכולתו של ציבור הלקוחות להתקשר ולצרוך באופן מיודע. אין מטרת האיסור ליידע את הלקוחות בדבר הפרות דין של נותן השירות. ודוק: התרופה לגביית העמלה שלא כדין אינה חשיפתה בפני

— סוף עמוד  28 —

 

הלקוחות אלא איונה מניה וביה. עמדתי על כך לאחרונה בע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ ([פורסם בנבו], ניתן ביום 9.12.2008):

"גם בטענה כי עצם גביית המע"מ מהווה הטעייה מצידה של המשיבה, המקימה עילה לפי חוק הגנת הצרכן, אין ממש. על הגיונה המפותל של טענה זו ניתן ללמוד אם נניח כי המשיבה היא אכן "מבטחת" כהגדרתו של חוק הפיקוח וכי גביית המע"מ נעשית שלא כדין. לכאורה, כדי להימנע מהטעיה, היה על המשיבה לגלות כי היא גובה מע"מ שלא כדין, אם כי לא היה עליה לחדול מכך. אלא שלא לתכלית זו נקבעו חובות הגילוי בחוק הגנת הצרכן. מקום שבו לא היה בגילוי כדי להכשיר פעולה מסוימת, לא ניתן לומר כי קמה עילה של הטעיה. כאשר ידוע כי פעולה מסוימת אינה כדין חובת הגילוי מתייתרת ואת מקומה תופסת החובה לנהוג כדין. משכך, יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך – לפי הדין האוסר את הפעולה – ולא על-פי עילה עקיפה של הטעיה."".

 

מכאן, שלא ניתן לקבל את טענת המשיבה כי עילת ההטעיה עומדת במוקד התביעה ומוציאה את העילה של אי חוקיות החוזה, המבוססת על הפרת חובה חקוקה. דרך המלך היא אכן תקיפת חוקיות החוזה כפי שעשו המבקשים.

התנאים הנוספים לאישור התובענה הייצוגית

גם יתר התנאים הנוגעים לתובענה אשר דרושים לצורך אישורה כתובענה כייצוגית מתקיימים בענייננו.

67. התנאי בדבר תביעה קבוצתית, לפי סעיף 8(א)(1) לחוק, הוא כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה"; התנאי בדבר סיכויי התביעה, לפי סעיף 8(א)(1) לחוק, הוא כי "יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות דלעיל תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה"; והתנאי בדבר התאמת המסגרת למחלוקת לפי סעיף 8(א)(2) לחוק, הוא כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

המשיבה טוענת כי התובענה אינה מעוררת שאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה; כי לא ראוי לדון בהליך ייצוגי בתביעה הטוענת להטעיה; וכי תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, וזאת משום שהוכחת יסודות עילת ההטעייה תחייב בירור פרטני לגבי כל אחד מחברי הקבוצה, הן לגבי נסיבותיו האישיות וידיעותיו בהקשר ההטעיה הנטענת, הן לגבי סכום ההשבה המגיע לו. בנוסף טוענת המשיבה כי לא יכולה להיות אפשרות, ולו הקלושה ביותר, שהתביעה תתקבל, משום שלא הוצגה התשתית העובדתית המינימלית לתמוך בה.

68. כאמור לעיל, לא קיבלתי את טענת המשיבה כי עילת ההטעיה היא השאלה המרכזית בבקשת האישור, אלא קבעתי כי היא נגזרת מסיווג החוזה כשאר העילות בתביעה ובבקשת האישור. בנוסף קבעתי כי קיימת אפשרות סבירה שטענת המבקשים לגבי סיווג החוזה כביטוח תתקבל, ומשכך קיימת גם אפשרות סבירה כי התובענה תתקבל בהתאם למבחנים שתוארו לעיל בעניין עמוסי, בעניין מגדל ובהליכים האחרים שהוצגו לעיל בהקשר זה. במצב כזה, נראה כי עיקר ההבדל בין חברי הקבוצה יהיה בגובה ההשבה המגיעה להם, אשר כאמור לעיל ניתנת לחישוב אריתמטי פשוט ולא מצדיקה את דחיית בקשת האישור.

— סוף עמוד  29 —

69. זאת ועוד, תובענה ייצוגית היא כלי הולם לניהול תובענה מסוג זה, גם בהתאם לתכליות ההליך המיוחד במקרים שבהם הנזק לכל לקוח הוא קטן. עמדו על כך אביאל פלינט וחגי ויניצקי, תובענות ייצוגיות (התשע"ח-2017) (להלן פלינט וויניצקי, תובענות ייצוגיות), בעמ' 69:

"מימוש זכות הגישה לערכאות באמצעות התובענה הייצוגית נעשה בשני אופנים: התובענה הייצוגית משמשת כלי לעידוד תביעות במקרים שבהם שיעור הנזק שנגרם לכל נפגע הוא קטן ואינו מצדיק הגשת תביעה נפרדת, אך הנזק לקבוצה הוא גדול, וכך ריכוז תביעות יחידים לתביעה אחת הופך את תביעתם לכדאית. נוסף על כך, במקרים שבהם התובענה מצריכה מומחיות מיוחדת, שהייתה יכולה להרתיע לכדאית תובעים מהגשת תביעה בשל העלויות הכרוכות בכך, התובענה הייצוגית מאפשרת ייצוג של כל הנפגעים על ידי תובע מתאים, בעל ידע ומומחיות בתחום, ובכך יוצרת שוויון ביחסי הכוחות בין המתדיינים."

יתרה מכך, בין תכליות חוק תובענות ייצוגיות נכלל גם האינטרס הציבורי הקשור באכיפת החוק באמצעות היחיד במישור האזרחי (להרחבה לגבי תכלית התובענות הייצוגיות בנוגע לאכיפת החוק והרתעה מהפרתו ראו פלינט וויניצקי, תובענות ייצוגיות 70-77). במובן זה, בחירת המשיבה להמשיך ולשווק את החוזה נשוא התביעה כאילו אינו חוזה ביטוח גם לאחר הגשת התובענה, ועוד יותר מכך למרות עמדת הרשות שהובעה באופן חד משמעי כי המשיבה פעולת בניגוד לדין, משליכה אף היא על התאמת התובענה הייצוגית לניהול ההליך בעניין זה.

70. יחסי הגומלין שבין ההסדר הרגולטורי לבין תפקיד בית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית נדון בהקשרים שונים בפסיקה, וגם בספרות המשפטית (אליאס, דיני ביטוח, בעמ' 1502):

"מצד שני, אם המבטח מבצע פעולה מסוימת אגב הפרת החובה לקבל את אישורו של המפקח על הביטוח לביצוע אותה פעולה (כגון שהוא מפר את הדרישה לקבל את אישור המפקח לשיווקה של פוליסה מסוימת), עשויה פעולתו האסורה להוות עילה להגשת תובענה ייצוגית. במילים אחרות: החובה לקבל את אישור המפקח לביצוע פעולה מסוימת היא בבחינת "חרב ולא מגן" בהקשר של התובענה הייצוגית."

יתרה מכך, וכפי שסיכם אליאס, דיני ביטוח: "העובדה שהמפקח על הביטוח לא פעל נגד מבטח אשר הפר את החובה לקבל את אישורו לפעולה מסוימת, אינה מלמדת על מתן "אישור דה-פקטו" לפעולת המבטח, או על קיומה של "חזקת תקינות" בקשר לאותה פעולה" (ראו אליאס, דיני ביטוח, בעמ' 1502-3; וכמו כן ראו את פסקי הדין שאיזכר שם). בית המשפט העליון עמד על הדברים בהרחבה בעניין זליגמן.

71. עמידת המשיבה גם לאחר קבלת עמדת הרשות, על טענתה כי אילו רצתה הרשות למנוע ממנה לפעול, היתה עושה זאת זה מכבר בהתאם לסמכותה, מחזקת את דעתי כי התובענה הייצוגית היא דרך יעילה והוגנת להכרעה בעניין שלפניי, משום שהיא מאפשרת קיום תכלית חוק תובענות ייצוגיות במישור האזרחי, במקביל ובמצטבר לסמכויות הממונה המקבלות ביטוי בתכלית חוק הפיקוח במישור הפלילי והפיקוחי.

התנאי האחרון, כנזכר בעניין עמוסי, משלב את דרישות שני הסעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק: קיום יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב.

— סוף עמוד  30 —

72. המשיבה טוענת כי אף אילו היו מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית, אין מקום להניח שעניינם של חברי הקבוצה היה מיוצג ומנוהל בדרך הולמת ובתום לב על-ידי המבקשים. ראשית, לטענת המשיבה המבקשים לא ערכו את הבדיקות הקפדניות הנדרשות טרם הגשת תובענה ייצוגית לרבות שצירפו כתב שירות של מתחרה של המשיבה ולא את כתב השירות שלה. שנית, לטענתה הם אף לא הקדימו פנייה רשמית אליה עובר להגשת בקשת האישור, אלא הגישו את הבקשה כחודש לאחר הצטרפותם לשירות, ומכך מתעורר חשש אמיתי כי התקשרותם עמה היתה נגועה בתוסר תום לב, ונועדה לכתחילה רק כדי לייצר להם תשתית להגשת התביעה, בשעה שהם שומרים לעצמם את הזכויות מכח כתב השירות שאף לא טרחו לבטל. בנוסף, לטענת המשיבה, המבקשים לא ביטלו את ההתקשרות אלא המשיכו אותה ושילמו את התשלומים החודשיים לפי החוזה, ולטענתה, אילו היה ממש בטענת ההטעיה והנזק הנלווה לה, לא היו ממשיכים את ההתקשרות עמה.

73. לא שוכנעתי כי יש בטענות אלה, אף אילו הן נכונות, כדי להצדיק את דחיית בקשת האישור, בהעדר ניגוד עניינים או פגם מהותי שנפל ביושרם או ביושרתם של המבקשים ושל באי כח המייצגים. עצם הרצון לעשות רווח באמצעות התובענה הייצוגית, לא זו בלבד שאינו מעיד על חוסר תום לב, אלא שהוא ממהותו ועיקרו של ההליך, שהתכוון לרתום את האינטרס הפרטי לטובת מטרה ציבורית (ראו אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 148 (2007)). במיוחד נכון הדבר לאור תכליות הפיקוח והאכיפה בענף הביטוח כפי שבאו לידי ביטוי בחוות הדעת שהוגשו בתיק זה עד כה.

עם זאת, מחלק מכתבי הטענות עולה כי המשרד המייצג את המבקשים הוא משרדו של המבקש 2, עו"ד חגי בלמס. ראוי היה בעיני להדגיש עניין זה לפני בית המשפט. על אף שאין בכל לפסול את באי הכוח המייצגים, לאור העובדה שקיימת מבקשת נוספת, על כן מובהר כבר עכשיו, כי ככל שבסופו של יום תתקבל התובענה, או שהצדדים יגיעו לפשרה, לא יזכה עו"ד בלמס בגמול על פועלו, כיוון שהוא יהיה זכאי לחלקו בשכר הטרחה.

סוף דבר

א.     בקשת האישור והמבקשים עומדים בתנאים הקבועים בחוק תובענות יצוגיות, ולכן אני מקבלת את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית.

 

ב.      הגדרת הקבוצה התובעת היא: "כל מי שהתקשר עם המשיבה בחוזה נשוא התביעה למתן שירותים משפטיים בענייני תעבורה ותאונות דרכים בשלוש השנים טרם הגשת התביעה, ולא קיבל שיקותים משפטיים מכוח החוזה".

זהות התובעים המייצגים ובאי כוחם: כמפורט בכותרת להחלטה זו.

 

עילת התביעה שבגינה מאושרת התובענה הייצוגית בשלב זה: הפרת חובה חקוקה, בשלב השני יהיו רשאים התובעים להוכיח עילות תביעה נוספות.

 

— סוף עמוד  31 —

 

 

הסעד הנתבע: להורות למשיבה לחדול מהתקשרויות לפי החוזה נשוא התביעה עד לקבלת רשיון כנדרש, ולהשיב לחברי הקבוצה את הסכומים ששילמו לה כפרמיות הביטוח ב-36 החודשים שקדמו להגשת התביעה.

 

ג.      בהתאם להוראת סעיף 14(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, הודעה על החלטה זו תימסר למנהל בתי המשפט, בצירוף העתק של ההחלטה, לשם רישומה בפנקס.

ד.      בהתאם להוראת סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות, על ב"כ המייצגים להגיש לאישור בית המשפט, בתוך 15 ימים מהמועד שתומצא לו החלטה זו, את נוסח ההודעה בדבר אישור הגשת התובענה הייצוגית. ההודעה תכלול את הפרטים המנויים בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות.

ההודעה תפורסם, לאחר אישור בית המשפט, בשני עיתונים יומיים בעברית, אחד מהם חינמון, במשך שבועיים רצופים שבוע אחד באמצע השבוע, ובשבוע השני ביום שישי. כן תפורסם הודעה כאמור בעיתון בשפה הערבית ובעיתון בשפה הרוסית במשך שבועיים רצופים. במידת האפשר יפורסמו ההודעות גם באתרי האינטרנט של אותם עיתונים (ככל שיש כאלו). עוד תפורסם הודעה כאמור באתר האינטרנט של המשיבה באופן שיובא לאישור בית המשפט. בהוצאות פרסום ההודעה תישא המשיבה.

 

ה.     אני מחייבת את המשיבה לשאת בהוצאות המבקשים בגין הבקשה ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 שקלים.

5129371

ו.       54678313כתב הגנה לתובענה יוגש בתוך 45 ימים מהיום. לאחר שיוגש כתב הגנה יקבע מועד לדיון בקדם משפט.

ניתנה היום, ז' שבט תשפ"ב, 09 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.      

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

מיכל אגמון גונן 54678313-/

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה____________________________________________________________________________________________________

תצ (ת"א) 2460-06-17‏ ‏ מירב אלקיים מברוכה נ' א.י אליעזר לנהג בע"מ

 

 

 

____________________________________________________________________________________________________

www.nevo.co.il

____________________________________________________________________________________________________